Hof Arnhem, 24-11-2009, nr. 200.033.606

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.033.606

(zaaknummer rechtbank 173305 / ES RK 08-543)

beschikking van de familiekamer van 24 november 2009

inzake

[verzoekster],

wonende te [woonplaats],

verzoekster in hoger beroep,

verder te noemen "de vrouw",

advocaat: mr. B. Valeton,

en

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

verweerder in hoger beroep,

verder te noemen "de man",

advocaat: mr. B.M. Lips.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Arnhem van 15 december 2008 en 26 januari 2009, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 24 april 2009, is de vrouw in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 26 januari 2009. De vrouw verzoekt het hof die beschikking te vernietigen voor zover het de beslissing betreft dat de man een bijdrage voor de hierna te noemen [het kind] dient te betalen die niet hoger is dan € 90,- per maand en de beslissing dat deze verplichting ingaat op 15 december 2008, met het verzoek om opnieuw beschikkende te bepalen dat de bijdrage van de man in de kosten voor [het kind] zal worden vastgesteld op een hoger bedrag dan € 90,- per maand en dat deze verplichting ingaat per 5 september 2008, doch niet later dan 15 december 2008 en met het verzoek de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en de man te veroordelen in de proceskosten van het geding.

2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 27 juli 2008, heeft de man het verzoek in hoger beroep van de vrouw bestreden. De man verzoekt het hof bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar grieven tegen de bestreden beschikking en haar verzoek in hoger beroep als zijnde ongegrond en onbewezen te ontzeggen, kosten rechtens.

2.3 Op 16 oktober 2009 is ingekomen ter griffie van het hof een brief van mr. B.M. Lips van diezelfde datum met bijlagen. Op 19 oktober 2009 is ingekomen ter griffie van het hof een brief van mr. B. Valeton van diezelfde datum.

2.4 De mondelinge behandeling heeft op 27 oktober 2009 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de vrouw bijgestaan door mr. B. Valeton, advocaat te Nieuwegein, en de man bijgestaan door mr. B.M. Lips, advocaat te Best.

3. De vaststaande feiten

Ten aanzien van partijen

3.1 Partijen zijn op 23 mei 2005 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 15 december 2008 heeft de rechtbank echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 5 januari 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3.2 Uit de voorhuwelijkse relatie van partijen is op [geboortedatum] 1998 [het kind] (verder te noemen "[het kind]") geboren, over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen. [het kind] heeft haar gewone verblijfplaats bij de vrouw.

3.3 Bij de hiervoor vermelde beschikking van 15 december 2008 heeft de rechtbank voorts, voor zover hier van belang, de beslissingen over de kinderalimentatie en de proceskosten pro forma aangehouden tot 1 januari 2009.

3.4 Bij de bestreden -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- beschikking heeft de rechtbank in aansluiting op de beschikking van 15 december 2008 bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw € 90,- per maand zal betalen, zulks met ingang van 15 december 2008, en de proceskosten zo gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Ten aanzien van de man

3.5 De man, geboren op [geboortedatum] 1968, woont samen met [partner van de man] (verder te noemen "[partner van de man]"). De man is tot en met 31 december 2007 werkzaam geweest bij [naam werkgever A]. Blijkens de jaaropgave over 2007 bedroeg het belastbaar inkomen van de man bij [naam werkgever A] € 39.977,- in dat jaar. Met ingang van 1 januari 2008 is de man in dienst getreden bij [naam werkgever B] (verder te noemen "[naam werkgever B]"). Blijkens de salarisspecificaties van mei en juni 2008 bedroeg het inkomen van de man bij [naam werkgever B] € 3.100,- bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW van € 187,39 per maand (7,2% van bijdrageloon). Op 28 juli 2008 is de man door [naam werkgever B] op staande voet ontslagen. Bij brief van 11 september 2009 heeft het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (verder te noemen "UWV") de man laten weten dat hij met ingang van 29 juli 2008 geen recht heeft op een WW-uitkering in verband met de verwijtbaarheid van zijn werkloosheid. Bij bezwaarschrift van 6 oktober 2008 heeft de man bezwaar aangetekend tegen deze beslissing van het UWV. Met ingang van 1 november 2008 ontvangen de man en [partner van de man] een gezamenlijke bijstandsuitkering.

3.6 De lasten van de man bedragen per maand:

- € 261,- aan huur;

- € 36,25 aan ziektekosten in 2008:

- € 90,25 premie basisverzekering ZVW,

verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominaal deel van de premie

ZVW van € 54,-;

- € 47,25 aan ziektekosten in 2009:

- € 90,25 premie basisverzekering ZVW,

verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominaal deel van de premie

ZVW van € 43,-.

Ten aanzien van de vrouw

3.7 De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1971, vormt met [het kind] een gezin.

4. De motivering van de beslissing

4.1 Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de vrouw nader toegelicht dat zij het hof verzoekt maximaal een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] van € 300,- per maand op te leggen. De man betwist niet dat behoefte bestaat aan deze door de vrouw verzochte bijdrage, zodat die behoefte in rechte vaststaat.

4.2 De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om een hogere bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van [het kind] te betalen dan de door de rechtbank vastgestelde bijdrage van € 90,- per maand. De vrouw betwist dat.

4.3 Het hof gaat bij de vaststelling van de draagkracht van de man uit van de hiervoor onder 3.5 en 3.6 vermelde financiële gegevens, voor zover daarover hierna niet anders wordt geoordeeld. Daarbij maakt het hof onderscheid tussen de periode tot 1 maart 2009 en de periode vanaf 1 maart 2009, omdat de onderhoudsverplichting jegens een minderjarig kind, een jongmeerderjarig kind of een stiefkind met ingang van die datum wettelijk gezien voorrang heeft boven alle andere onderhoudsverplichtingen indien de onderhoudsplichtige onvoldoende middelen heeft om in aller levensonderhoud te voorzien

4.4 Voor wat betreft de periode tot 1 maart 2009 stelt het hof voorop dat bij de beoordeling van de draagkracht van de man met het oog op het vaststellen van zijn wettelijke verplichting om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] in beginsel rekening dient te worden gehouden met alle redelijke uitgaven die ten laste van de man komen. Indien de man, zoals in dit geval, met een nieuwe partner samenwoont, zullen zijn uitgaven mede hierdoor worden bepaald. Bij die beoordeling zal rekening moeten worden gehouden met wat als redelijk dient te worden beschouwd jegens het niet in het nieuwe gezin verblijvende kind ten aanzien van wie de man gehouden is een bijdrage te betalen in de kosten van verzorging en opvoeding. In dit verband zal ook een afweging van de belangen aan de orde kunnen komen. Het enkele feit dat de man zijn leven met een nieuwe partner is gaan delen en zich aldus in een nieuwe gezinssituatie heeft begeven welke gezinssituatie tot een ongunstiger verhouding tussen inkomsten en uitgaven heeft geleid, is onvoldoende om de ten behoeve van het kind verschuldigde bijdrage op een lager bedrag vast te stellen dan anders verschuldigd zou zijn, en zo de belangen van het kind bij die nieuwe partner achter te stellen. De omstandigheden kunnen evenwel anders meebrengen, waarbij onder meer van belang zijn:

- de mate waarin de voor het kind verlangde bijdrage een redelijk bestaansniveau van het

nieuwe gezin zou aantasten;

- de aanwezigheid van kinderen in het nieuwe gezin;

- de mogelijkheden van de man en zijn partner om zich door werkzaamheden als van hen kan

worden gevergd, verdere inkomsten te verwerven.

Daarbij moet ook meewegen welke keus redelijk is, waarbij andere dan financiële factoren een rol kunnen spelen, HR 2-12-94, NJ 1995, 287, HR 18-2-00, NJ 2000, 308.

4.5 Met het oog op deze maatstaf is het volgende van belang. Gebleken is dat de man en [partner van de man] op dit moment gezamenlijk een bijstandsuitkering ontvangen van € 1.219,67 netto per maand exclusief vakantietoeslag. De man stelt dat hiermee rekening dient te worden gehouden, nu [partner van de man] mede gezien haar slechte gezondheid niet in staat is in haar eigen levensonderhoud te voorzien. De vrouw betwist dit. Zij stelt dat de bijstandsnorm voor een alleenstaande dient te worden toegepast en helft van de netto woonlast van de man voor rekening van [partner van de man] dient te komen. Naar het oordeel van het hof heeft de man zijn stelling op geen enkele wijze onderbouwd, hetgeen gelet op het standpunt van de vrouw wel op zijn weg had gelegen. Bij het hof is noch iets bekend over de leeftijd van [partner van de man], noch over haar opleidingsniveau, noch over het inkomen dat zij voorheen verdiende. Daarbij komt dat vast staat dat van kinderen in het gezin van de man en [partner van de man] geen sprake is, zodat [partner van de man] ook in die zin niet beperkt wordt in haar verdiencapaciteit. Dat [partner van de man] gezondheidsproblemen heeft die een negatieve weerslag hebben op haar positie op de arbeidsmarkt, is niet met stukken gestaafd. Integendeel, de man heeft een brief van het UWV van 16 oktober 2008 overgelegd, waarin staat dat [partner van de man] geen recht heeft op een ziektewetuitkering. Gelet op het voorgaande valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom [partner van de man] niet in staat zou zijn de kosten van haar eigen levensonderhoud te dragen. In de periode tot 1 maart 2009 neemt het hof dan ook de norm voor een alleenstaande en het daarbij behorende draagkrachtpercentage van 60 in aanmerking. Voorts rekent het hof de helft van de totale woonlast van € 522,06 per maand toe aan [partner van de man].

4.6 Ten aanzien van de periode vanaf 1 maart 2009 overweegt het hof dat de onderhoudsverplichting jegens minderjarige en jongmeerderjarige kinderen en stiefkinderen sinds de wetswijziging van die datum ingevolge artikel 1:400 lid 1 BW voorrang heeft boven alle andere onderhoudsverplichtingen indien de onderhoudsplichtige onvoldoende middelen heeft om in aller levensonderhoud te voorzien. Gegeven deze wettelijke voorrang houdt het hof geen rekening met de kosten van levensonderhoud van de nieuwe partner van de onderhoudsplichtige man, tenzij de man feiten en omstandigheden stelt en ingeval van betwisting door de vrouw aannemelijk maakt op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat toepassing van deze regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.7 Gelet op hetgeen in 4.5 is overwogen is het hof van oordeel dat de man geen feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die tot het oordeel moeten leiden dat de toepassing van de wettelijke voorrangsregel in dit geval onaanvaardbaar zou zijn. Dit betekent dat het hof rekening houdt met de norm voor een alleenstaande en met een percentage van 70 van de draagkrachtruimte, welk percentage de Werkgroep Alimentatienormen sinds de wijziging aanbeveelt voor de vaststelling van kinderalimentatie. Daarnaast rekent het hof met de helft van de totale woonlast van € 522,06 per maand.

4.8 De vrouw stelt dat het door de man geleden inkomensverlies voor herstel vatbaar is, omdat de man niet heeft onderbouwd dat hij zich op enigerlei wijze heeft ingespannen om zijn oude inkomen terug te krijgen. De man weerspreekt dit. Hij voert aan dat hij zijn ontslag tevergeefs heeft aangevochten na inschakeling van een jurist en dat zijn sollicitaties niets opleveren als gevolg van het economisch tij dat tegen zit.

4.9 Het hof overweegt als volgt. Gebleken is dat de man door [naam werkgever B] op staande voet is ontslagen, omdat hij en [partner van de man] vanaf de werkplek, althans met de door [naam werkgever B] aan de man voor zakelijke doeleinden ter beschikking gestelde computer amoureuze mails naar elkaar hebben verstuurd. Voorts staat vast dat de man dit ontslag zonder resultaat heeft aangevochten door twee rechtsbijstandverleners in te schakelen. Gelet hierop heeft de man voldoende aangetoond dat hij niet terug kan keren in zijn oude baan bij [naam werkgever B]. Naar het oordeel van het hof heeft de man evenwel niet aannemelijk gemaakt dat het inkomensverlies niet anderszins herstelbaar is. De keuze van de man om de uitkomst van de boedelverdeling tussen partijen af te wachten teneinde vervolgens schuldenvrij met behulp van de sociale dienst een eigen bedrijf op te starten, is niet verenigbaar met zijn onderhoudsverplichting jegens [het kind]. De omstandigheid dat ingevolge de Wet Werk en Bijstand een sollicitatieplicht op de man rust die door de sociale dienst wordt gecontroleerd, is evenmin voldoende om aan te kunnen nemen dat de man er alles aan doet om op zijn oude inkomensniveau terug te komen. Gelet op de betwisting van de vrouw had de man met stukken dienen te staven dat hij daadwerkelijk aan zijn sollicitatieplicht voldoet. Het hof gaat er dan ook vanuit dat het inkomensverlies van de man herstelbaar is. Omdat de man slechts gedurende een korte periode bij [naam werkgever B] heeft gewerkt, acht het hof het redelijk om rekening te houden met het onder 3.5 vermelde inkomen dat hij bij [naam werkgever A] verdiende en niet met het hogere inkomen dat hij bij [naam werkgever B] ontving.

4.10 Het hof houdt rekening met de door de man opgevoerde € 42,- per maand aan omgangskosten, nu de vrouw ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft verklaard dat de omgang sinds kort weer op gang is gekomen en het opgevoerde bedrag het hof gelet op de aanbeveling van de Werkgroep Alimentatienormen niet onredelijk voorkomt.

4.11 Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist. Anders dan de rechtbank hanteert het hof als ingangsdatum van de onderhoudsverplichting van de man 5 september 2008, zijnde de datum van het inleidend processtuk, omdat de man in ieder geval vanaf die datum rekening diende te houden met een eventuele vaststelling van een onderhoudsbijdrage voor [het kind] van de toen verzochte € 300,- per maand.

4.12 Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en gelet op de fiscale consequenties van een en ander acht het hof de man met ingang van 5 september 2008 in staat de door de vrouw verzochte bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] van € 300,- per maand te betalen.

5. De slotsom

5.1 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, te vernietigen.

5.2 Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage aan het uit die relatie geboren kind betreft.

6. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Arnhem van 26 januari 2009, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 5 september 2008 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] van € 300,- per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. B.F. Keulen, G.P.M. van den Dungen en C.W.P. van Gelder, bijgestaan door mr. A. Mul als griffier, en is op 24 november 2009 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.