CRvB, 20-07-2021, nr. 20/3622 Tozo

Appellant is werkzaam als zelfstandig freelance muziekjournalist en tekstschrijver. Op 30 maart 2020 heeft appellant bij het dagelijks bestuur een aanvraag ingediend voor bijstand op grond van de Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers (Tozo).

Bij besluit van 20 mei 2020, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 24 juni 2020 (bestreden besluit), heeft het dagelijks bestuur de aanvraag afgewezen. Aan de besluitvorming heeft het dagelijks bestuur ten grondslag gelegd dat appellant niet voldoet aan de wettelijke voorwaarde dat hij op 17 maart 2020 als zelfstandig ondernemer was ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het dagelijks bestuur heeft zich daarbij gebaseerd op artikel 2, eerste lid, van de Tozo.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

3. Appellant heeft zich in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. Hij voert aan dat hij weliswaar niet op 17 maart 2020 stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, maar dat hij al jarenlang als zelfstandige werkt en door diverse instanties, zoals de Belastingdienst, als ondernemer is aangemerkt. Door de aard van zijn werkzaamheden is appellant vrijgesteld van het betalen van omzetbelasting. Toen inschrijving bij de Kamer van Koophandel een aantal jaren geleden verplicht werd gesteld, bleef stilzwijgend een uitzondering gelden voor niet-BTW-plichtige zelfstandigen. De afgelopen jaren hebben de Belastingdienst noch de financiële instellingen en verzekeraars appellant om een KvK-nummer gevraagd. De rechtsregel over de inschrijving vóór 18 maart 2020 bij de Kamer van Koophandel schiet in zijn geval de doelstelling van de Tozo voorbij. De regeling is bedoeld om zelfstandigen/ondernemers, zoals appellant, tegemoet te komen die door coronamaatregelen worden geraakt in inkomen en beroepsuitoefening. De rechtsregel dient dan ook in zijn geval niet te worden toegepast.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

De Tozo is een algemene maatregel van bestuur die bij Koninklijk Besluit van 17 april 2020 (Stb. 2020, 118) is vastgesteld en waaraan terugwerkende kracht is gegeven tot en met 1 maart 2020. De Tozo bevat tijdelijke regels over bijstandsverlening aan zelfstandigen die financieel getroffen zijn door de gevolgen van de crisis in verband met COVID-19. De Tozo vindt, evenals het Besluit bijstandsverlening zelfstandigen 2004 (Bbz 2004), zijn grondslag in artikel 78f van de Participatiewet.

De voor dit geding relevante wettelijke bepalingen uit de Tozo luidden ten tijde van het besluit van 20 mei 2020 en het bestreden besluit van 24 juni 2020 als volgt.

Ingevolge artikel 1 van de Tozo wordt in dit besluit en daarop berustende bepalingen onder zelfstandige verstaan: de rechthebbende, bedoeld in artikel 11, van de wet die achttien jaar of ouder is maar de pensioengerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt en die voor de voorziening in het bestaan is aangewezen op arbeid in eigen bedrijf of zelfstandig beroep hier te lande en die;

a. voldoet aan de wettelijke vereisten voor de uitoefening daarvan;

b. ten minste 1.225 uur per jaar besteedt aan werkzaamheden voor het bedrijf of zelfstandig beroep; en

c. alleen of samen met degene met wie hij het bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent de volledige zeggenschap in dat bedrijf of zelfstandig beroep heeft en de financiële risico’s daarvan draagt.

Ingevolge artikel 2, eerste lid kan algemene bijstand of bijstand ter voorziening in de behoefte aan bedrijfskapitaal op grond van dit besluit worden verleend aan de zelfstandige die op 17 maart 2020 stond ingeschreven in het handelsregister, bedoeld in artikel 2 van de Handelsregisterwet 2007 en schriftelijk verklaart dat diens bedrijf of zelfstandig beroep financieel is geraakt als gevolg van de crisis in verband met COVID-19.

Ingevolge artikel 17 kunnen bij ministeriële regeling personen worden aangewezen aan wie mede algemene bijstand of bijstand ter voorziening in de behoefte aan bedrijfskapitaal op grond van dit besluit kan worden verleend. Daarbij kan worden afgeweken van het begrip zelfstandige en kunnen van dit besluit afwijkende regels worden gesteld als dat nodig is voor een goede uitvoering. Deze ministeriële regeling betreft de op 29 april 2020 vastgestelde Tijdelijke regeling overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers (Stcrt. 2020, 24833) en werkt terug tot en met 1 maart 2020.

Niet in geschil is dat appellant op basis van artikel 2, eerste lid van de Tozo geen recht op algemene bijstand heeft omdat hij geen zelfstandige is die op 17 maart 2020 stond ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

De onder 3 weergeven beroepsgronden van appellant richten zich tegen de toepassings-voorwaarde om op 17 maart 2020 bij de Kamer van Koophandel ingeschreven te staan. De Tozo is een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is.

Een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan door de rechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze als door de Raad is uiteengezet in zijn uitspraak van 1 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2016). Zoals in die uitspraak is overwogen, kan de enkele strijd met formele beginselen als het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht) en het motiveringsbeginsel niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Als de bestuursrechter als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift niet kan beoordelen of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of het evenredigheidsbeginsel, kan hij het voorschrift wel buiten toepassing laten en een daarop berustend besluit vernietigen.

Volgens de nota van toelichting bij de Tozo (p. 7, 8, 11 en 40; Stb. 2020, 118) derven veel zelfstandigen als gevolg van de coronacrisis en ook als gevolg van de maatregelen van de rijksoverheid om de verspreiding van het coronavirus te beteugelen, buiten hun invloedsfeer inkomsten en worden veel zelfstandigen met acute financiële problemen geconfronteerd. Deze coronacrisis kan niet als normaal ondernemersrisico worden aangemerkt. Daarom acht de regering het gerechtvaardigd en noodzakelijk om zelfstandigen die als gevolg van de coronacrisis in financiële problemen zijn geraakt, tijdelijk te ondersteunen. De vermindering van inkomsten bij zelfstandigen heeft inmiddels bij gemeenten geleid tot een ongekend hoog aantal aanvragen voor inkomensondersteuning van het Bbz 2004. De nood bij zelfstandigen is hoog. Het Bbz 2004 is in deze uitzonderlijke tijd alleen al vanwege de uitvoerbaarheid niet het geijkte instrument om deze nood tijdig te lenigen. Een snel uitvoerbare noodregeling is daarvoor nu echt noodzakelijk. De regering komt daarom met de Tozo om deze zelfstandigen met een aanvullende inkomensondersteuning en kapitaalverstrekking tijdelijk tegemoet te komen en hen in staat te stellen de komende periode zo goed mogelijk door te komen en om uiteindelijk weer volledig zelfstandig in het bestaan te voorzien. Om deze zelfstandigen zo snel mogelijk te helpen en inkomenszekerheid te bieden, heeft bij de vormgeving van deze tijdelijke noodregeling de snelle uitvoerbaarheid door gemeenten centraal gestaan. Een voorwaarde om te worden aangemerkt als zelfstandige is dat moet zijn voldaan aan de wettelijke vereisten voor de uitoefening van het bedrijf of zelfstandig beroep, zoals bijvoorbeeld ingeschreven staan in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Bedoeld is alleen zelfstandigen die reeds op de dag van de aankondiging van deze maatregel, 17 maart 2020, als zodanig werkzaam waren, in aanmerking te laten komen voor bijstand op grond van dit besluit. Om reden van eenvoudige verificatie is dit criterium geformaliseerd in de eis dat de zelfstandige op 17 maart 2020 ingeschreven moet staan in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Daarnaast geldt dat die zelfstandige moet hebben verklaard dat diens bedrijf financieel is geraakt als gevolg van de coronacrisis. Zodoende strekt de kring van rechthebbenden zich alleen uit tot zelfstandigen die als gevolg van de coronacrisis in de omstandigheid verkeren dat zij zijn aangewezen op bijstand op grond van dit besluit.

Met artikel 17 maakt de regering het mogelijk om de kring van rechthebbenden van dit besluit uit te breiden. Deze grondslag kan bijvoorbeeld worden gebruikt om zelfstandigen toe te voegen die hun bedrijf of zelfstandig beroep in Nederland hebben, maar in een andere lidstaat van de Europese Unie wonen en visa versa. Verder is op dit moment niet zuiver te overzien of er andere groepen zelfstandigen zijn die voor de regeling in aanmerking moeten kunnen komen. Afhankelijk van de (politieke) omstandigheden in aanloop naar en na publicatie van dit besluit kunnen ertoe leiden dat de doelgroep van het besluit moet worden uitgebreid. De mogelijkheid om dat bij ministeriële regeling te kunnen doen zorgt ervoor dat de uitbreiding snel geformaliseerd kan worden.

Over het vereiste van inschrijving bij de Kamer van Koophandel is in de beantwoording van Kamervragen door de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mede namens de Staatssecretarissen van Financiën en Economische Zaken en Klimaat (Aanhangsel Handelingen II, 2019/2020, nr. 3530) onder meer het volgende vermeld:

“Vraag 1

Klopt het dat als een ondernemer wel omzet heeft gemaakt in het eerste kwartaal en voldoet aan het criterium voor de zelfstandigenaftrek, maar om wat voor reden dan ook (nog) niet was ingeschreven bij de Kamer van Koophandel (Kvk) op 17 maart 2020, hij of zij geen aanspraak kan maken op de Tozo?

Antwoord 1

Ja. Een persoon die met zijn onderneming niet staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is naar de definitie van de Tozo geen zelfstandige, omdat deze persoon niet heeft voldaan aan alle wettelijke vereisten voor de uitoefening van een eigen bedrijf of zelfstandig beroep (artikel 1, onderdeel a, van de Tozo). Een ondernemer dient het eigen bedrijf of zelfstandig beroep vanaf een week vóór tot een week ná de start in te schrijven in het handelsregister van de Kamer van de Koophandel (artikel 20 Handelsregisterwet 2007). Het niet voldoen aan de inschrijvingsverplichting levert een economisch delict op (artikel 1 e.v. van de Wet op de economische delicten).

(…)

Vraag 5

Wanneer geldt een verplichting tot inschrijving bij de KvK?

Antwoord 5

Op grond van de Handelsregisterwet 2007 zijn alle ondernemingen en rechtspersonen in Nederland verplicht zich in te schrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Er is sprake van een onderneming als er sprake is van het zelfstandig leveren van goederen of diensten aan anderen, met de bedoeling om door deelname aan het economisch verkeer winst te maken.. (…).

Vraag 6

Wat is de reden dat bij de Tozo-uitkering de inschrijving bij de KvK als voorwaarde is gesteld en niet het hebben van een btw-nummer?

Antwoord 6

Voor de opzet van de Tozo is voor wat betreft de doelgroep in belangrijke mate aangesloten bij het bestaande Besluit bijstandverlening zelfstandigen 2004 (Bbz 2004). De voorwaarde van inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel geldt ook voor het recht op bijstand op grond van het Bbz 2004, als onderdeel van de wettelijke vereisten voor de uitoefening van een eigen bedrijf of zelfstandig beroep (artikel 1, onderdeel b, onder 1, van het Bbz 2004). Er is niet overwogen om voor de Tozo af te wijken van deze voorwaarde voor bijstandsverlening aan zelfstandigen op grond van het Bbz 2004”.

Zoals uit 4.5.1 en 4.5.2 blijkt is bij de totstandkoming van de regeling onderkend dat het mogelijk is dat een ondernemer (nog) niet is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. De inschrijving bij de Kamer van Koophandel is evenwel een wettelijk vereiste waaraan moet worden voldaan voor de uitoefening van arbeid in eigen bedrijf of zelfstandig beroep en daarmee ook een vereiste om te kunnen worden aangemerkt als zelfstandige in de zin van artikel 1 van de Tozo. Dat de Belastingdienst, financiële instellingen en verzekeraars appellant nooit om een nummer bij de Kamer van Koophandel hebben gevraagd, kan er niet aan afdoen dat de inschrijving bij de Kamer van Koophandel wel een wettelijk vereiste was waaraan hij als ondernemer moest voldoen. Verder is in artikel 17 van de Tozo bepaald dat bij ministeriële regeling de kring van rechthebbenden kan worden uitgebreid, waarbij ook kan worden afgeweken van het begrip zelfstandige. De Minister heeft van deze mogelijkheid in gevallen zoals die van appellant geen gebruik gemaakt. Gezien het vorenstaande bestaat geen aanleiding om te oordelen dat aan de in artikel 2, eerste lid, van de Tozo gestelde voorwaarde van inschrijving van de zelfstandige in het handelsregister op 17 maart 2020 als zodanig verbindende kracht moet worden ontzegd, dan wel om die voorwaarde in het geval van appellant buiten toepassing te laten.

Uit 4.1 tot en met 4.6 volgt dat het hoger beroep niet slaagt, zodat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.