Rb. Den Haag, 01-03-2018, nr. 6610965 RP VERZ 18/50078

[verzoekster] heeft de kantonrechter bij verzoekschrift (met zeven producties), bij de griffie ingekomen op 26 januari 2018, verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift (met zeven producties) d.d. 8 februari 2018 ingediend.

Op 15 februari 2018 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Verschenen zijn mevrouw [K] (hierna: [K] ), werkzaam in de functie van [functie] , en twee medewerkers namens [verzoekster] en [verweerder] in persoon, beide partijen bijgestaan door hun gemachtigden. Tijdens de mondelinge behandeling is door de gem achtigde van [verzoekster] een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden.

Uitspraak is bepaald op heden.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.

[verweerder] is geboren op [geboortedatum] en sinds [2015] in dienst van [verzoekster] , (laatstelijk) in de functie van [functie] tegen een salaris van € [xx] bruto per maand, exclusief toeslagen.

Op maandag 18 december 2017 heeft het kerstdiner van de fractie plaatsgevonden in een restaurant in Den Haag. Na het diner zijn een aantal collega’s naar een café gegaan, waaronder [verweerder] en mevrouw [de vrouw] (hierna: de stagiaire). [verweerder] heeft vervolgens op straat de stagiaire op de mond gezoend. De stagiaire heeft aangegeven dit niet te willen.

In de nacht van maandag op dinsdag 19 december 2017 heeft [verweerder] zich bij een HR-medewerker van [verzoekster] ziekgemeld.

Op dinsdagmiddag 19 december 2017 om 15.00 uur heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] , mevrouw [B] , [functie] bij [verzoekster] , en [K] .

Op donderdag 21 december 2017 is per e-mail een officiële waarschuwing aan [verweerder] gezonden. In het schrijven is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

"Naar aanleiding van jouw betrokkenheid bij een ernstig incident in de nacht van maandag op dinsdag 19 december bericht ik je als volgt.

Dinsdagochtend 19 december heeft [de vrouw] , een van onze stagiaires, telefonisch contact opgenomen met een vertrouwenspersoon binnen de fractie, i.c. [B] . [de vrouw] had kort daarvoor contact gehad met haar stagebegeleider, [Y] , die naar aanleiding van dit telefoongesprek [de vrouw] heeft doorverwezen naar de vertrouwenspersoon. In het gesprek met de vertrouwenspersoon heeft [de vrouw] verteld dat zij de avond ervoor door jou was aangerand. Na het fractie-kerstdiner op maandagavond 18 december is [de vrouw] met een aantal collega’s, waaronder jij, nog naar een café geweest. Op het moment dat [de vrouw] naar huis wilde gaan, kwam ze tot de ontdekking dat er geen treinen meer reden. Jij bood haar aan om bij jou te slapen. [de vrouw] is naar eigen zeggen in goed vertrouwen met jou meegegaan. Tijdens de wandeling naar jouw huis heb je haar meerdere keren proberen te zoenen en aan te raken, terwijl ze je vanaf de eerste poging van jouw kant duidelijk heeft gemaakt dat ze dat niet wilde. Aangezien jij bleef aandringen, raakte [de vrouw] in paniek en voelde zich angstig. Naar toen bleek was ze haar tas kwijtgeraakt. Op een gegeven moment ben jij weggegaan en je hebt [de vrouw] middenin Den Haag, wetende dat zij niet meer naar huis kon komen, aan haar lot overgelaten. Ze had alleen beschikking over een telefoon, en omdat zij geen tas had, kon ze ook niet over geld beschikken om een taxi te kunnen nemen. Toen ze al weg was, heeft [de vrouw] je nog een app gestuurd met de vraag of ʼje echt van plan was haar in de steek te latenʼ. Waarop jij geantwoord hebt met teksten als ʼik wil alleen jou, ik wil je nuʼ.

[de vrouw] heeft een screenshot gemaakt van de betreffende appjes naar de vertrouwenspersoon gestuurd. Bij thuiskomst middenin de nacht heb jij jezelf met een app ziekgemeld bij [B] , zonder opgaaf van reden en je hebt niet meer gereageerd op de vraag van [de vrouw] die ze jou via de app had gestuurd.

[B] heeft na overleg met [de vrouw] toestemming gekregen om deze gebeurtenissen met mij, in mijn hoedanigheid van personeelsadviseur, te delen. [de vrouw] heeft mij ook persoonlijk op de hoogte gesteld van het incident. Vervolgens hebben we jou gesommeerd nog dezelfde dag op kantoor te verschijnen. Hieraan heb je gehoor gegeven en om 15.00 uur hebben [B] en ik een gesprek met jou gehad. In dit gesprek heb je toegegeven dat je grensoverschrijdend gedrag hebt vertoond. Wij hebben je geconfronteerd met de gebeurtenissen en aangegeven dat hier sprake was van aanranding van een collega; een zeer ernstig incident dat niet zonder gevolgen kan blijven. De fractie van [verzoekster] wil en moet haar medewerkers een veilige werkomgeving bieden en door jouw gedrag heb je een collega vooralsnog die veiligheid ontnomen. Ook nemen wij het je bijzonder kwalijk dat je deze collega, nota bene een stagiaire, middenin de nacht alleen hebt gelaten.

Deze feiten aangaande grensoverschrijdend gedrag in combinatie met de verzwarende omstandigheden van het feit dat je daarna de collega aan haar lot hebt overgelaten met slechts een mobiele telefoon in haar bezit, zijn dermate ernstig verwijtbaar dat deze een grond voor ontslag (op staande voet) vormen. Gezien het feit dat je tijdens ons gesprek berouw hebt getoond, aangegeven hebt veel spijt te hebben en dit ook aan [de vrouw] kenbaar wilt maken, is besloten jou een tweede kans te geven en geven wij jou slechts een officiële waarschuwing. Wat ons betreft is dit echter wel gelijk een laatste waarschuwing. Wij gaan ervan uit dat je binnen onze organisatie geldende regels nakomt en dat je dergelijk of aanverwant intimiderend gedrag niet meer vertoont. Mocht je wederom in strijd handelen met onze regels, dan heeft dit onmiddellijke consequenties voor de voortzetting van jouw dienstverband.

(…)"

Op 8 januari 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en [K] .

Op 12 januari 2018 is [verweerder] bij de bedrijfsarts geweest. In de door de bedrijfsarts opgestelde probleemanalyse is, voor zover relevant, onder het kopje ‘Advies stappenplan re-integratie-activiteitenʼ het volgende opgenomen:

"Voorwaarde om terug te keren is herstel van contact met de personeelsfunctionaris door een gesprek met een derde persoon erbij (…) waar beiden zich in kunnen vinden.

Hij kan vanaf 22-01 starten met werken vanuit huis.

29 januari is hij volledig inzetbaar"

Op 12 januari 2018 heeft [verweerder] middels een schrijven gereageerd op de officiële waarschuwing.

[verzoekster] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden zonder toekenning van een transitievergoeding primair wegens ernstig en verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669, lid 3, sub e BW en subsidiair op grond van verstoorde verhoudingen in de zin van artikel 7:669, lid 3, sub g BW.

Aan dit verzoek legt [verzoekster] , naast voormelde feiten, ten grondslag dat - kort gezegd – [verweerder] primair ernstig en verwijtbaar heeft gehandeld door een stagiaire op een manier te bejegenen die als aanranding valt te kwalificeren en de stagiaire vervolgens aan haar lot over te laten. Het betreft een jongedame, een stagiaire die daarmee een ondergeschikte positie heeft ten opzichte van elke fractiemedewerker. [verweerder] wist dit, en wist ook dat zij niet in Den Haag woont. Uit de communicatie tussen beiden gedurende de nacht blijkt de stagiaire, nadat zij zijn zoenen en aanrakingen herhaaldelijk had afgewezen en [verweerder] er vandoor is gegaan, tot half drie ‘s nachts getracht heeft in contact met hem te komen, maar hij heeft deze gesprekken genegeerd, aldus [verzoekster] . Subsidiair is een verstoorde arbeidsverhouding ontstaan doordat [verweerder] door zijn handelen een terugkeer in zijn functie onmogelijk heeft gemaakt. Er is door hem een onveilige situatie voor een collega ontstaan. Daarnaast heeft hij door zijn houding en communicatie na het incident geen blijk gegeven van enige verantwoordelijkheid van de ernst van het incident. Naar eigen zeggen van [verzoekster] voedt hij daarmee de verstoorde relatie. Vanwege de beperkte grootte van de fractie is een andere passende functie niet voorhanden en kan hij niet herplaatst worden, aldus [verzoekster] . Nu er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] , heeft hij geen recht op een transitievergoeding en verzoekt [verzoekster] het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op een zo kort mogelijke termijn.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe - samengevat - aan dat er geen sprake is geweest van aanranding. Weliswaar erkent [verweerder] dat hij zich onbetamelijk heeft gedragen door de stagiaire op de mond te zoenen en dat zij dit niet wilde, maar [verweerder] betwist dat er sprake is geweest van een aanranding. [verweerder] verwijt [verzoekster] dat er geen hoor en wederhoor is toegepast en dat zijn werkgever ervoor kiest om de stagiaire te geloven en niet hem. Voorts heeft [verweerder] aangevoerd dat er geen verstoorde arbeidsrelatie bestaat tussen hem en de stagiaire of andere medewerkers van [verzoekster] , gelet op de steunbetuigingen van medewerkers van [verzoekster] die als productie in het geding zijn gebracht. De verstoorde arbeidsrelatie met [K] valt te herstellen en is niet ernstig of duurzaam verstoord. [verweerder] is bereid om het gesprek aan te gaan en weer aan de slag te gaan. Aangezien [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door [verweerder] lasterlijk te bejegenen en te trachten op een onwerkbare situatie aan te sturen, verzoekt [verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding ter hoogte van € 50.000,-.

Voor zover relevant zal het verweer van [verweerder] hierna besproken worden.

Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden en zo ja, op welke grondslag. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerder] een transitievergoeding en een billijke vergoeding dienen te worden toegekend.

Ter zitting is naar voren gekomen dat [verweerder] zich per 8 januari 2018 hersteld heeft gemeld, zodat de kantonrechter vaststelt dat geen sprake is van een opzegverbod dat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

[verzoekster] heeft primair aangevoerd dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] . Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [verzoekster] in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden echter geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW. Weliswaar heeft [verweerder] erkend dat hij zich onbetamelijk heeft gedragen in de nacht van maandag op dinsdag 19 december 2017, maar daarvoor heeft [verzoekster] –nadat met [verweerder] is gesproken op 19 december 2017- hem reeds op 21 december 2017 een officiële waarschuwing gegeven. Het door [verzoekster] genoemde ernstige incident vormde kennelijk toen geen reden om de samenwerking met [verweerder] te beëindigen. Hem is een tweede kans geboden. Ter zitting is door [verzoekster] bevestigd dat de officiële waarschuwing een onvoorwaardelijk karakter heeft. Dit heeft tot gevolg dat [verzoekster] reeds onvoorwaardelijk en onherroepelijk arbeidsrechtelijke consequenties heeft verbonden aan het handelen van [verweerder] . Het gebeurde in de nacht van 18 op 19 december 2017 was daarmee afgedaan. In het verzoekschrift zijn met betrekking tot het verwijtbaar handelen of nalaten geen nadere feiten of omstandigheden aangevoerd, die zouden kunnen rechtvaardigen dat [verzoekster] op de sanctie terugkomt. Het verzoek tot ontbinding kan dan ook niet worden toegewezen op de daartoe primair aangevoerde grondslag. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan dan evenmin sprake zijn.

Gelet op het voorgaande behoeft de vraag of er sprake is geweest van aanranding, zoals [verzoekster] het handelen van [verweerder] heeft gekwalificeerd, geen nadere bespreking.

Naar het oordeel van de kantonrechter is wel, uit de stukken van het geding (waaronder ook te verstaan de stukken van het kort geding) en de houding van partijen jegens elkaar ter zitting in de onderhavige verzoekschriftprocedure, onmiskenbaar gebleken dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig is verstoord, dat van [verzoekster] niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Tijdens bovengenoemde zitting hebben partijen elkaar veel – veelal grimmig geformuleerde - verwijten gemaakt. [verweerder] heeft weliswaar verklaard dat hij bereid is om het conflict op te lossen, maar op welke wijze daartoe kan worden gekomen heeft hij niet aangegeven en is ook anderszins niet duidelijk geworden. De in dat kader door [verweerder] overgelegde steunbetuigingen van enkele medewerkers van [verzoekster] maakt de situatie niet anders, nu hiermee een verstoorde arbeidsverhouding niet uitgesloten is. Naar het oordeel van de kantonrechter is er sprake van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding en is herstel van de relatie op korte termijn niet aannemelijk. Gezien de verstoorde verhouding tussen partijen ziet de kantonrechter geen reden om te oordelen dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn in de relatief kleine werkomgeving nog mogelijk is. Het verzoek is dan ook toewijsbaar op de daartoe aangevoerde subsidiaire grondslag.

Nu ook met betrekking tot de ontstane verstoorde arbeidsverhouding naar het oordeel van de kantonrechter niet is gebleken van een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , zal de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW worden ontbonden met ingang van 1 april 2018. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging (met inachtneming van de geldende opzegtermijn van één maand) zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert.

Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan, terwijl zoals hiervoor is overwogen niet is gebleken van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] . Gelet op het bepaalde in artikel 7:673 lid 2 BW heeft [verweerder] dan ook aanspraak op een transitievergoeding. [verzoekster] zal worden veroordeeld tot betaling daarvan. Nu met betrekking tot de berekening van de transitievergoeding nadere stukken (arbeidsovereenkomst, salarisspecificatie) ontbreken en partijen zich daar niet over hebben uitgelaten, zal in het dictum geen concreet bedrag opgenomen worden.

De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. De daartoe door [verweerder] gestelde omstandigheden zijn naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende. Er is immers wel gesteld dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door [verweerder] lasterlijk te bejegenen en te trachten op een onwerkbare situatie aan te sturen, maar daarvan is geenszins gebleken.

In het feit dat enerzijds het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden toegewezen, maar anderzijds [verzoekster] de transitievergoeding verschuldigd is, ziet de kantonrechter aanleiding de wederzijdse proceskosten tussen partijen te verdelen in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

De kantonrechter:

- bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verzoekster] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 14 maart 2018.

Voor het geval [verzoekster] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en [verweerder] met ingang van 1 april 2018;

- bepaalt dat [verzoekster] aan [verweerder] de transitievergoeding verschuldigd is;

- bepaalt dat de proceskosten in die zin tussen partijen worden verdeeld dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- wijst het anders of meer gevorderde af.

Voor het geval [verzoekster] het verzoek binnen die termijn intrekt:

- veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 400,- voor salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. W. ten Cate en op 1 maart 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.