Rb. Rotterdam, 15-06-2006, nr. WAO 05/3805 VERW

Bij besluit van 8 maart 2005 heeft verweerder de ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO) aan eiser toegekende uitkering, welke laatstelijk was berekend naar een mate van arbeids-ongeschiktheid van 65% tot 80%, met ingang van 5 mei 2005 herzien naar een mate van arbeids-ongeschiktheid van 55% tot 65%.

Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft eiser bij brief van 1 april 2005 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 28 juli 2005 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 27 augustus 2005 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 23 september 2005 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2006. Aanwezig waren eiser en zijn echtgenote. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door G.J. Samsom.

Wettelijk kader

Geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt in de zin van artikel 18 van de WAO is degene die als recht-streeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebreken geheel of gedeeltelijk niet in staat is om met arbeid te verdienen, hetgeen gezonde personen, met soortgelijke opleiding en ervaring, ter plaatse waar hij arbeid verricht of het laatst heeft verricht, of in de omgeving daarvan, met arbeid gewoonlijk verdienen. Onder de eerstgenoemde arbeid wordt verstaan alle algemeen geaccepteerde, dus gangbare arbeid, waartoe de verzekerde met zijn krachten en bekwaamheden in staat is.

In het achtste lid van artikel 18 van de WAO is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur met betrekking tot het bepaalde in dit artikel nadere en zo nodig afwijkende regels kunnen worden gesteld.

De arbeidsongeschiktheidsuitkering wordt ingevolge artikel 36 van de WAO herzien wanneer degene, aan wie zij is toegekend, ingevolge het bij of krachtens deze wet bepaalde voor een hogere of lagere uitkering in aanmerking komt.

Bij Koninklijk Besluit van 18 augustus 2004 (Stb. 2004/434) is het Schattingsbesluit arbeidsongeschikt-heidswetten, zoals dit was vastgesteld bij Koninklijk Besluit van 8 juli 2000, Stb. 2000 307 (hierna te noemen: het Schattingsbesluit 2000), gewijzigd. Dit Besluit is per 1 oktober 2004 in werking getreden. Sedertdien luiden - voor zover hier van belang - de bepalingen van het Schattingsbesluit arbeids-ongeschiktheidswetten (hierna te noemen: het Schattingsbesluit 2004) als hierna is weergegeven.

In artikel 6, eerste lid van het Schattingsbesluit 2004 is het maatmaninkomen WAO het inkomen per uur dat gezonde personen, bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de WAO, met arbeid gewoonlijk verdienen.

Ingevolge artikel 9, aanhef en onder b, eerste volzin, van het Schattingsbesluit 2004 mogen bij de bepaling van de urenomvang van de ter omschrijving van de in aanmerking te nemen arbeid geduide functies ook functies in aanmerking worden genomen met een omvang groter dan de urenomvang van de door de in artikel 6 bedoelde gezonde persoon uitgeoefende arbeid, tenzij betrokkene voor een geringer aantal uren belastbaar is, in welk geval de urenomvang van de geduide functies niet meer bedraagt dan dat aantal uren.

Feiten

Eiser is tengevolge van mentale overbelasting op 12 juni 1998 uitgevallen vanuit zijn werk als “ware house manager”. Verweerders rechtsvoorganger heeft de arbeidsongeschiktheid van eiser vastgesteld, hetgeen heeft geresulteerd in toekenning van een uitkering met ingang van 11 juni 1999 in de arbeids-onge-schikt-heids-klasse 65% tot 80%.

Bij besluit van 16 augustus 2004 heeft verweerder de uitkering met ingang van 11 juni 2004 ongewijzigd voortgezet.

Ter voorbereiding van het primaire besluit van 8 maart 2005 heeft de verzekeringsarts op 3 december 2004 een Functionele-Mogelijkhedenlijst (hierna: FML) opgesteld. Daarin zijn onder meer beperkingen aangegeven ten aanzien van niet-voorspelbare werksituaties, werk met veelvuldige deadlines en productiepieken, werk met leidinggevende aspecten, werk met meer dan incidentele conflicthantering en werk met wisselende diensten. De arbeids-deskundige heeft vervolgens met inachtneming van de mogelijkheden en beperkingen een aantal gangbare functies geduid. Het loon dat met de mediaanfunctie verdiend kan worden ligt 61,5% lager dan het zogeheten maatmaninkomen.

In het kader van de heroverweging heeft de bezwaarverzekeringsarts overwogen dat het onderzoek van de verzekeringsarts zorgvuldig en volledig is geweest en dat de beperkingen die uit dat onderzoek naar voren zijn gekomen voldoende zijn onderkend bij het opstellen van de FML.

De bezwaararbeids-deskundige heeft een van de geduide functies laten vervallen en daarvoor in de plaats een andere functie geduid met inachtneming van de mogelijkheden en beperkingen van eiser. Als gevolg daarvan heeft de bezwaararbeids-deskundige vastgesteld dat het loon dat met de mediaanfunctie kan worden verdiend 63% lager ligt dan het zogeheten maatmaninkomen. De bezwaararbeidsdeskundige heeft het oordeel van de arbeidsdeskundige omtrent de mate van arbeidsongeschiktheid van eiser voor het overige onderschreven.

In beroep heeft eiser de verklaring van 11 augustus 2005 van de Afdeling Radiologie van het Sint-Franciscus gasthuis overgelegd. De verklaring bevat informatie over de rugaandoening van eiser.

Hangende de beroepsprocedure heeft de bezwaararbeids-deskundige in zijn rapportage van 19 september 2005 aangegeven dat ten onrechte is uitgegaan van een maatmaninkomen in 1999 van fl. 70,19 per uur. Dit moet fl. 72,45 per uur zijn. De bezwaararbeidsdeskundige heeft aangegeven dat het maatman-inkomen na indexering per 5 mei 2005 € 39,27 bedraagt, hetgeen een mate van arbeidsongeschiktheid van 64,1% meebrengt, zodat de correctie van het maatmaninkomen geen gevolgen heeft voor de indeling van eiser in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 55% tot 65%.

In een rapportage van 21 februari 2006 heeft de bezwaarverzekeringsarts aangegeven dat de informatie van de Afdeling Radiologie geen reden is voor het aannemen van structurele beperkingen in de belastbaarheid van de rug. De informatie houdt verband met een röntgenfoto die eerst geruime tijd na de datum in geding is gemaakt. Volgens de bezwaarverzekeringsarts is uit onderzoek gebleken dat er geen lineair verband bestaat tussen het hebben van klachten en de in de verklaring van 11 augustus 2005 genoemde afwijkingen. Het betreft afwijkingen die passen bij de leeftijd van eiser. Aangegeven is dat ten tijde van het onderzoek van de verzekeringsarts alsmede ten tijde van de hoorzitting eiser niet zodanig veel rugklachten had, dat hij daarvoor onder behandeling was.

Standpunten van partijen

Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat ten onrechte geen beperkingen zijn aangenomen ten gevolge van zijn rugklachten. Hij moet rugbelastende situaties vermijden en heeft verwezen naar de verklaring van 11 augustus 2005 van de Afdeling radiologie van het Sint-Franciscus gasthuis. Ter zitting heeft eiser gesteld dat volledig voorbijgegaan is aan de tussenwervelvernauwing, alsmede dat in diverse geduide functies op het aspect tillen de normaalwaarde van 15 kg is overschreden. Volgens eiser onderschrijft zijn huisarts dat dergelijke functies vanwege zijn gezondheidsklachten een te grote belasting vormen. Eiser heeft voorts gesteld dat de functie van vleeswarenmaker niet geschikt is vanwege het hoge werktempo en de functie autoverkoper niet omdat hij daarin met agressieve of onredelijke klanten moet omgaan en te maken heeft met klachten van en intensief contact met klanten. Eiser vindt het niet juist dat verweerder eerst na zijn herhaald verzoek (negatief) heeft beslist op de vraag of eiser voor voltijdse functies belastbaar is.

Eiser heeft betoogd dat het maatmanloon ten onrechte is vastgesteld aan de hand van het in stuk claimbeoordeling van 13 juli 1999 genoemde bedrag van fl. 70,19 in plaats van het in de correctie claimrapportage van 6 september 1999 gehanteerde bedrag van fl. 72,45.

Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat, gelet op de rapportages van de (bezwaar-) verzekeringsartsen en (bezwaar-)arbeidsdeskundigen, eisers beperkingen in voldoende mate zijn onderkend en dat hij in staat moet worden geacht de geduide functies te vervullen. Weliswaar is sprake van overschrijding van de normaalwaarde op het aspect tillen, maar - zo is ter zitting namens verweerder gesteld - de verzekeringsarts heeft incidenteel tillen toegestaan en het aspect tillen komt in de functies slechts incidenteel voor, zodat de belasting in de functies de beperkingen van eiser niet overschrijdt.

Verweerder heeft onder verwijzing naar de rapportage van de bezwaararbeidsdeskundige van 19 september 2005 erkend dat het maatmanloon had moeten worden gebaseerd op het bedrag van fl. 72,45. Daardoor ligt het loon dat met de mediaanfunctie verdiend kan worden niet 61,5%, maar 64,1% lager dan het zogeheten maatmaninkomen, hetgeen echter geen gevolgen heeft voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat terecht functies met een grotere omvang dan die van de maatman zijn geduid. Uit het Schattingsbesluit 2004 volgt dat de urenomvang bij de functieselectie niet meer relevant is. Dit geldt volgens verweerder niet alleen voor deeltijd- maar ook voor voltijdse functies.

Beoordeling

De verzekeringsgeneeskundige grondslag

Beoordeeld dient te worden of de beperkingen correct zijn vastgesteld en of eiser, rekening houdend met zijn beperkingen, in staat is de hiervoor bedoelde gangbare arbeid te verrichten.

De verzekeringsarts heeft zijn conclusies gebaseerd op de anamnese, een eigen onderzoek en de reeds beschikbare informatie van de behandelend sector. De rechtbank komt gelet op de rapportages van de verzekeringsarts en de bezwaarverzekeringsarts tot de conclusie dat het onderzoek zorgvuldig is geweest. Voorts heeft de bezwaarverzekeringsarts overwogen dat er geen rechtstreeks verband bestaat tussen de klachten en de in de verklaring van 11 augustus 2005 genoemde afwijkingen. Aangegeven is dat de daarbij gegeven informatie geen verband houdt met een röntgenfoto die eerst geruime tijd na de datum in geding is gemaakt. De rechtbank volgt eiser niet in zijn standpunt dat de aanwezigheid van de tussenwervelvernauwing door de bezwaarverzekeringsarts zou zijn miskend. In de rapportage van 21 februari 2006 van de bezwaarverzekeringsarts wordt immers ingegaan op de in de verklaring van 11 augustus 2005 genoemde afwijkingen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat de informatie in die verklaring betrekking heeft op de datum hier in geding, 5 mei 2005. Hetgeen eiser in beroep heeft aangevoerd geeft derhalve geen reden de juistheid van het medisch oordeel dat aan het bestreden besluit ten grondslag ligt in twijfel te trekken. Op basis van de stukken concludeert de rechtbank dat verweerder terecht geen beperkingen heeft aangenomen voor de belastbaarheid van eisers rug.

Uit het voorgaande volgt dat eiser met ingang van 5 mei 2005 in staat geacht moet worden gangbare arbeid te verrichten.

De verbindendheid van artikel 9, aanhef en onder b, eerste volzin, van het Schattingsbesluit 2004

De rechtbank dient voorts te beoordelen of bij het bestreden besluit terecht en op goede gronden onder toepassing van artikel 9, aanhef en onder b, eerste volzin, van het Schattingsbesluit 2004 de mate van arbeidsongeschiktheid van eiser met ingang van 5 mei 2005 op 55% tot 65% is bepaald.

De rechtbank overweegt dat de bepalingen van het Schattingsbesluit 2004 algemeen verbindende voorschriften zijn waaraan slechts verbindende kracht kan worden ontzegd indien de door de regelgever gemaakte keuzen strijdig geacht moeten worden met een hogere - algemeen verbindende - regeling, dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever en derhalve met terughoudendheid toetsend geoordeeld moet worden dat de voorschriften een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kunnen doorstaan.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de WAO wordt de vaststelling of sprake is van arbeidsongeschiktheid beoordeeld aan de hand van een vergelijking van het zogeheten maatmanloon met hetgeen waartoe de verzekerde in staat is met arbeid te verdienen.

Teneinde te bepalen hetgeen eiser met arbeid kan verdienen, heeft verweerder theoretische functies geduid, waaronder de functie van vleeswarenmaker in de urenomvang van 45,17 uur per week. De urenomvang van deze functie is derhalve groter dan die van de maatmanfunctie.

In de Nota van Toelichting bij het Schattingsbesluit 2004 (paragraaf 4 “Bepalingen met betrekking tot de resterende verdiencapaciteit”) is het volgende overwogen:

“In het Schattingsbesluit zoals dat tot op heden luidde, was geregeld dat de functies die geduid werden om de resterende verdiencapaciteit te bepalen, van ongeveer dezelfde urenomvang moesten zijn als de maatmanfunctie. Van deze functies werden vervolgens de uurlonen vergeleken om de mate van arbeidsongeschiktheid te bepalen. Hoe dit precies gebeurde, was geregeld in het Besluit uurloonschatting 1999 van het - toenmalige - Landelijk instituut sociale verzekeringen. Op basis van dat besluit werden bij het duiden van functies met behulp van het CBBS functies geselecteerd die qua urenomvang een bepaalde relatie hebben met een bepaalde bandbreedte die verband hielden met de urenomvang van de maatman.

Gebleken is echter dat hierbij in de praktijk problemen ontstonden die tot ongewenste resultaten leidden. In bepaalde gevallen werd namelijk het feit dat geen of onvoldoende functies in het CBBS gevonden werden die betrokkene zou kunnen verrichten, alléén veroorzaakt door het gegeven dat geen functies van een geschikte urenomvang konden worden gevonden. Met name voor kleine deeltijders was dit een probleem. Dit hing samen met het aandeel deeltijdfuncties in het CBBS (ca. 47%) en het gegeven dat bijna driekwart van de CBBS functies banen betreffen van meer dan 30 uur.

Deze overweging heeft ertoe geleid dat ongeacht de urenomvang van de maatman altijd functies met een grotere urenomvang dan de maatman geduid kunnen worden. De overweging hierbij is dat deeltijders op grond van eigen keuze en niet om medische redenen in deeltijd werkten. Zij kunnen medisch gezien meer uren werken. Er is dus niets dat in de weg staat dat zij ook op functies met een grotere urenomvang geschat worden waarbij vervolgens de uurlonen van de oude baan en de geschatte functies vergeleken worden om tot de mate van arbeidsongeschiktheid te komen. Wat betreft de uurloonvergelijking zijn hier geen wijzigingen aangebracht.”

De rechtbank constateert dat in de hiervoor weergeven toelichting op het Schattingsbesluit 2004 inzicht is gegeven in de motieven van de regelgever om te bepalen dat ten aanzien van degenen die in hun maatmanfunctie in deeltijd werkzaam waren, functies met een grotere urenomvang dan die van de maatman kunnen worden geduid. Anders dan van in deeltijd werkenden, kan van voltijds werkenden niet worden gezegd dat zij, in plaats van in een (nog) grotere urenomvang, op grond van een eigen keuze in die urenomvang werkzaam waren. Immers niet is gezegd dat de maatmanarbeid van de voltijds werkende in een grotere omvang mogelijk was. Naar het oordeel van de rechtbank berust de bepaling van artikel 9, aanhef onder b, eerste volzin, van het Schattingsbesluit 2004 voor zover zij betrekking heeft op degene die in de maatmanfunctie voltijds, dus gemiddeld 38 uur per week, werkzaam was, kennelijk niet op een voldoende kenbare en evenredige belangenafweging, zodat zij de hiervoor weergegeven terughoudende toetsing niet kan doorstaan. De bepaling dient dan ook in het onderhavige geval buiten toepassing te blijven wegens strijd met het - in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht besloten liggende - verbod van willekeur.

Nu eiser in zijn maatmanfunctie gemiddeld 38,75 uur per week werkzaam was - in een voltijdse functie derhalve - heeft verweerder gelet op voorgaande overwegingen niet in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat de functie van vleeswarenmaker in de omvang van 45,17 uur per week voor eiser mocht worden gehanteerd als één van de drie functies waarmee eiser per uur het meest kan verdienen.

De verdere arbeidskundige grondslag

De rechtbank dient na te gaan of in plaats van de functie van vleeswarenmaker een van de andere, door verweerder geschikt bevonden en aan eiser voorgehouden functies aan de schatting ten grondslag kan worden gelegd en of de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid zonder wijziging van de arbeidsongeschiktheidsklasse in stand kan blijven.

Gelet op de door verweerder vastgestelde krachten en bekwaamheden van eiser kan de functie van productiemedewerker voedingsmiddelenindustrie in de plaats worden gesteld van de functie van vleeswarenmaker. Met betrekking tot de door eiser gestelde overschrijding van de normaalwaarde bij het item tillen overweegt de rechtbank dat bij de drie te hanteren functies waarop de schatting kan worden gebaseerd, te weten de functies van graafmachinebestuurder, productiemedewerker voedingsmiddelen-industrie en verkoper technische detailhandel, geen sprake is van overschrijding van de normaalwaarde.

De rechtbank dient vervolgens te beoordelen of bij het bestreden besluit terecht en op goede gronden toepassing is gegeven aan de bepalingen van artikel 9, aanhef en onder b, tweede volzin en artikel 10, eerste lid, aanhef en onder a, van het Schattingsbesluit 2004.

De rechtbank verwijst voor dit oordeel naar haar uitspraak van 9 juni 2006 (procedure WAO 05/3477, bijgevoegd) waarin is overwogen dat de bepalingen van artikel 9, aanhef en onder b, tweede volzin en artikel 10, eerste lid, aanhef en onder a, van het Schattingsbesluit 2004, waarbij de maatmanomvang is gemaximeerd tot 38 uur per week, de grenzen van de afwijkingsbevoegdheid van artikel 18, achtste lid, van de WAO te buiten gaan en in strijd zijn met artikel 18, eerste lid, van de WAO. De bepalingen dienen derhalve als zijnde onverbindend bij het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid van eiser buiten toepassing te worden gelaten.

Uit het voorgaande volgt dat na toepassing van de reductiefactor van 36,31/38,75 op de mediane loonwaarde van € 14,18, behorend bij de functie van productiemedewerker voedingsmiddelenindustrie, de resterende verdiencapaciteit € 13,29 en na vergelijking met het maatmaninkomen van € 39,27 de mate van arbeidsongeschiktheid 66% bedraagt, zodat eiser aanspraak heeft op een uitkering behorend bij de arbeidsongeschiktheidsklasse van 65% tot 80%.

Gelet op het voorgaande komt het bestreden besluit - nu daarbij toepassing is gegeven aan de hiervoor genoemde onverbindende bepalingen van het Schattingsbesluit 2004 - wegens strijd met artikel 18, eerste lid, van de WAO en artikel 3:4, tweede lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Het beroep zal gegrond worden verklaard.

De rechtbank zal zelf in de zaak voorziend het bezwaar alsnog gegrond verklaren, het primaire besluit van 8 maart 2005 herroepen en bepalen dat eisers uitkering met ingang van 5 mei 2005 ongewijzigd wordt voortgezet naar de mate van arbeidsongeschiktheid van 65% tot 80%.

Van kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben is de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar alsnog gegrond wordt verklaard, het besluit van 8 maart 2005 wordt herroepen en eisers uitkering met ingang van 5 mei 2005 ongewijzigd wordt voortgezet naar de mate van arbeidsongeschiktheid van 65% tot 80%.

bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiser het betaalde griffierecht van € 37,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Verweij als voorzitter en mr. P. van Zwieten en mr. R.F. de Knoop als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. W.B. Vos, griffier, uitgesproken in het openbaar op 15 juni 2006.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.