Hof Arnhem-Leeuwarden, 26-05-2015, nr. 200.137.318

2. [verweerder 2],wonende te [woonplaats],verder te noemen: [verweerder 2],3. [verweerder 3], allen wonende te [woonplaats], verder te noemen: ‘[verweerder 3]’, verder ook - gezamenlijk - te noemen: ‘[verweerders]’, geïntimeerden, advocaat: mr. J. van Hoeckel.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 december 2013 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de aantekening op de rolkaart van 27 januari 2014 dat de comparitie na aanbrengen niet is gehouden;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord (kennelijk abusievelijk aangeduid als memorie van grieven);

- de aantekening op de rolkaart dat het pleidooi dat stond gepland voor 4 februari 2015 geen doorgang heeft gevonden.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de door partijen overgelegde procesdossiers.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

[verweerders] zijn op grond van een arbeidsovereenkomst met Hago Nederland BV (hierna: Hago) werkzaam geweest als interieurverzorger. [verweerders] waren (in ieder geval) tot 20 juli 2013 werkzaam op het object [C] (hierna: de school).

De CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf 2012-2013 (hierna: de CAO) is op deze arbeidsovereenkomsten van toepassing. De CAO is bij besluit van5 september 2012, gepubliceerd in de Staatscourant op 28 september 2012 (nummer 14830), algemeen verbindend verklaard.

Artikel 38 van de CAO gaat over werkgelegenheid bij contractswisseling zoals na te melden. Dit artikel luidt als volgt:

“1. Er is sprake van contractswisseling als een werkgever een object verwerft door een heraanbesteding. Onder heraanbesteding wordt ook verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwasserbedrijf.

Voorwaarden aanbieding

2. De werkgever die door contractswisseling een object verwerft zal aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden als: - De werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam is; - De werknemer die op of na 1 januari 2012 nieuw in dienst is getreden – anders dan door contractswisseling – beschikt over een door de branche erkend diploma. Deze aanbiedingsverplichting geldt niet voor: - De werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt; - De werknemer die langer dan 26 weken arbeidsongeschikt is; - De werknemer ingedeeld in de functie 21.01 of 21.02 (objectleider); - De werknemer die structureel meer werkt dan 48 uur per week bij één werkgever (tenzij voorafgaand aan de contractswisseling de uren boven de 48 uur zijn afgekocht overeenkomstig artikel 38 lid 6).

Inhoud en aanvaarding aanbieding

3. Indien aan de voorwaarden van lid 2 is voldaan dient de werkgever bij het aanbieden van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met artikel 8 CAO en de volgende bepalingen: - Het CAO loon geldend voor betrokkene en andere opgebouwde rechten voor zover gebaseerd op de CAO worden gehonoreerd; - De werknemers ontvangen een aanbod op het te wisselen object zonder enige wijziging in werktijden en uren. Het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen zoals voor de contractswisseling op het object werd gewerkt. Er kunnen pas na de wisseling wijzigingen worden doorgevoerd. -De werknemer behoudt zijn recht op boven de CAO afgesproken vergoeding voor reiskosten als dit recht is ontstaan vóór 31 december 2007. Ook behoudt de werknemer zijn recht op VET (vereenvoudigingstoeslag). Tenslotte behoudt de werknemer zijn recht op uitzicht op een jubileumuitkering als het verwervende bedrijf een dergelijke regeling heeft.

4. Een werknemer dient binnen 5 werkdagen te beslissen over de door het verwervende bedrijf aangeboden arbeidsovereenkomst. Als de werknemer dit aanbod afwijst blijft de werknemer in dienst van het verliezende bedrijf. Een aanbod dat niet voldoet aan de in dit artikel gestelde voorwaarden wordt als ongeldig beschouwd.

5. Op de overdracht van vakantiedagen, vakantietoeslag en spaaruren (artikel 9 lid 1 sub g CAO) bij contractswisseling is het overdrachtsprotocol van toepassing dat is opgenomen in bijlage IV van de CAO.

Afkoop rechten boven CAO

6. Indien werknemers als bedoeld in lid 2 bij het verliezende bedrijf aanspraak hebben op rechten die uitstijgen boven de CAO, dan dient het verliezende bedrijf voor de datum van de contractswisseling deze boven CAO rechten af te bouwen tot het CAO niveau, tenzij het verliezende bedrijf met de werknemer met inachtneming van artikel 8 overeenkomt dat de werknemer bij het verliezende bedrijf blijft werken.

Indien het verliezende bedrijf de boven CAO rechten afbouwt tot het CAO niveau, heeft de werknemer ter compensatie recht op de volgende afkoopsom: - een bedrag ter grootte van de gekapitaliseerde boven CAO rechten berekend over 1 jaar indien de werknemer korter dan 2 jaar de boven CAO rechten geniet; - een bedrag ter grootte van 2,5 keer de gekapitaliseerde boven CAO rechten berekend over 1 jaar indien de werknemer 2 jaar of langer de boven CAO rechten geniet.

Bovenstaande regeling is ook van toepassing op de vergoeding meerkilometers woon-werkverkeer conform artikel 34 lid 3 van de CAO.

Informatieverplichtingen

7. Als er sprake is van een heraanbesteding zal de werkgever tenminste 3 maanden voor het verwachte moment van contractswisseling dan wel nieuwe ingangsdatum van het contract de werknemers informeren dat er een heraanbesteding gaande is en hen wijzen op de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit dit artikel.

8. a. Het bedrijf dat een object verliest verstrekt binnen 5 werkdagen nadat aan het bedrijf bekend is geworden dat het object wordt verloren, een opgave aan het verwervende bedrijf van de werknemers als bedoeld in lid 2. De opgave wordt vergezeld van kopieën van de loonspecificaties gerekend over een periode van 18 maanden voorafgaand aan de contractswisseling en het verliezende bedrijf dient aan te tonen dat de werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam was en – met inachtneming van de voorwaarden van lid 2 – beschikt over een door de branche erkend diploma.

Indien het verliezende bedrijf niet voldoet aan de informatieverplichting als hiervoor bedoeld is het verliezende bedrijf jegens het winnende bedrijf aansprakelijk voor de hieruit voortvloeiende schade.

8. b. Het bedrijf dat een object verwerft moet een arbeidsovereenkomst aanbieden binnen vier weken na ontvangst van de informatie van de verliezende werkgever, maar niet later dan 10 werkdagen voor de ingangsdatum van het onderhavige contract. Indien het verwervende bedrijf nalatig is bij het nakomen van deze verplichting en het verliezende bedrijf als gevolg van deze nalatigheid schade lijdt, kan de schade door het verliezende bedrijf op het verwervende bedrijf worden verhaald.

(…)

Werknemers die niet in aanmerking komen voor een aanbieding

1. Werknemers die niet voldoen aan de voorwaarden zoals genoemd in lid 2 worden door de werkgever herplaatst binnen de regio met inachtneming van het hiernavolgende:

- vacatures binnen de regio voor passende functies worden aangeboden aan de werknemer. Het betreft vacatures die 3 maanden of korter voorafgaand aan de contractswisseling zijn ontstaan;

- als sprake is van een passende functie zullen contracten voor bepaalde tijd binnen de regio worden beëindigd ten gunste van de werknemer met een contract voor onbepaalde duur die op grond van dit artikel dient te worden herplaatst. (…)

12. Werknemers die in verband met de duur van de arbeidsongeschiktheid, zoals genoemd in lid 2, geen arbeidsovereenkomst krijgen aangeboden vanuit de verwervende werkgever, blijven in dienst van de verliezende werkgever die ook verder verantwoordelijk blijft voor de re-integratie. In afwijking van hetgeen is bepaald in artikel 7:670 BW geldt dat indien de verliezende werkgever voor de hier bedoelde werknemer(s) ontbinding vraagt van de arbeidsovereenkomst anders dan om een dringende reden, de werkgever aan de werknemer een vergoeding verschuldigd is op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt. De vergoeding is gelijk aan de resterende loondoorbetalingsverplichting conform artikel 31 van de CAO, gerekend vanaf het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat de werknemer zijn re-integratieverplichting volledig nakomt.”

De [C] heeft in april 2013 aan Hago het schoonmaakcontract opgezegd tegen 20 juli 2013. De [C] heeft de schoonmaakwerkzaamheden vervolgens uitbesteed aan [B].

Op 16 mei 2013 heeft Hago de gegevens van [verweerders] aan [B] gestuurd, met de mededeling dat [verweerders] op de [C] werkzaam zijn en daarom in aanmerking komen voor overname. Op 30 mei 2013 heeft Hago aan [B] per e-mailbericht meegedeeld dat [verweerders] nog niet benaderd zijn door [B] en verzocht de data van de overnamegesprekken met [verweerders] aan Hago door te geven. [B] reageerde hierop met de mededeling dat zij reeds voorzien is van haar eigen personeel.

Na een bericht van Hago op 3 juni 2013 aan [B] waarin Hago opmerkt dat [verweerders] in aanmerking komen voor een verplichte overname conform artikel 38 van de CAO, reageert [B] met de mededeling dat zij het personeel niet kan overnemen aangezien zij een overschot van eigen mensen heeft en deze mensen voorrang krijgen.

Hago heeft vervolgens bij berichten van 6 en 11 juni 2013 nogmaals laten weten dat [B] verplicht is een contract aan te bieden aan [verweerders] Hago heeft in het laatste bericht vermeld dat zij op 16 mei 2013 de gegevens als bedoeld in artikel 38 van de CAO aan [B] heeft doen toekomen en de termijn waarbinnen [B] verplicht is aan [verweerders] een arbeidsovereenkomst aan te bieden derhalve verstrijkt op 12 juni 2013.

Bij brief van 14 juni 2013 heeft Hago de loonstroken van [verweerders] nogmaals aan [B] toegezonden, waarop [B] bij brief van 19 juni 2013 verzoekt om nog meer gegevens omtrent [verweerders], namelijk (onder andere) een CV, ID-bewijs, verklaring omtrent het gedrag, arbeidsovereenkomst inclusief functieomschrijving, loonstroken en urenstaten per periode, diploma's.

Na diverse correspondentie tussen Hago en [B] is eind juni 2013 gebleken dat Hago niet de loonstroken over de volledige 18 maanden heeft toegezonden. Hago heeft dit bij e-mail van 4 juli 2013 alsnog gedaan.

[B] concludeert bij e-mail van 10 juli 2013 dat Hago niet heeft voldaan aan haar plicht op grond van artikel 38 van de CAO, aangezien zij niet binnen vijf dagen nadat bij haar bekend was geworden dat [B] de opdracht verkreeg, de loonspecificaties van [verweerders] van de afgelopen 18 maanden heeft geleverd. Door het ontbreken van de volledige stukken is volgens [B] niet duidelijk of de werknemers daadwerkelijk 18 maanden op het object werkzaam waren.

Op 22 juli 2013 is er op de [C] groot onderhoud verricht door [B].

[verweerder 2] is sedert 25 november 2013 arbeidsongeschikt.

De zaak gaat over het volgende. [verweerders] zijn op grond van arbeidsoverenkomst met Hago tot 20 juli 2013 als interieurverzorger werkzaam geweest bij de [C]. Op deze arbeidsovereenkomsten is de CAO van toepassing. De school heeft in april 2013 het schoonmaakcontract opgezegd tegen 20 juli 2013. De school heeft vervolgens het schoonmaakwerk uitbesteed aan [B]. Hago en [verweerders] hebben aanspraak gemaakt op verplichte overname door [B] van het personeel op grond van artikel 38 van de CAO (contractwisseling als een werkgever een object verwerft door heraanbesteding), hetgeen [B] heeft geweigerd. [verweerders] hebben daarop [B] in kort geding betrokken. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen tot, kort gezegd, toelating tot het werk en doorbetaling van het loon c.s., aanbieding door [B] van arbeidsovereenkomsten aan [verweerders] en om schriftelijk bewijs te overleggen waaruit blijkt dat [verweerders] wat betreft de pensioenen en de overige verzekeringen een ononderbroken arbeidscontract hebben gehad, met kostenveroordeling, toegewezen.

Met grief I voert [B] aan dat sprake is van een te definitief en declaratoir vonnis in kort geding. Met grief II voert zij aan dat [verweerder 2] niet valt onder artikel 38 lid 1 van de CAO.

Dat de CAO van toepassing is, wordt in hoger beroep niet betwist. Artikel 38 van de CAO is daarmee in beginsel ook op [verweerders] van toepassing, behoudens voor zover dat in de tweede grief wordt bestreden, en wat hierna aan de orde zal komen. Het hof stelt vast dat [B] niet is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis dat is voldaan aan het vereiste van overlegging van salarisstroken waaruit blijkt dat de werknemers minimaal anderhalf jaar in dienst zijn, zoals is bepaald artikel 38 van de CAO. Evenmin is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis, dat niet is komen vast te staan dat [verweerder 1] objectleider was en op die reden de CAO niet op hem van toepassing zou zijn. Ook is niet opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.12 dat het beroep van [B] op het niet van toepassing zijn van de CAO, omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, moet worden verworpen. De kantonrechter heeft daarbij tevens de verweren van [B] verworpen die zien op de beweerdelijke ontevredenheid over de schoonmaakwerkzaamheden, dat sprake was van ondermaats werk of van het laten verrichten van het werk door anderen.

Ter toelichting op de eerste grief heeft [B] aangevoerd dat een verschil bestaat tussen het geven van een voorlopig oordeel dat de werknemer tot het werk moet worden toegelaten alsmede dat loon moet worden betaald, en het verplicht moeten aanbieden van een arbeidsovereenkomst. Dit laatste is een te definitief oordeel, dat na acceptatie moeilijk op eenvoudige wijze kan worden teruggedraaid, aldus [B]. Dit geldt ook voor het leveren van schriftelijk bewijs dat de werknemers wat betreft het pensioen en over verzekeringen waartoe de CAO [B] verplicht, rond de contractwisseling een ononderbroken arbeidsovereenkomst hebben gehad. Om die reden had ook een dwangsom niet mogen worden opgelegd, aldus [B].

Het hof leidt hieruit af dat de eerste grief zich niet richt tegen de veroordeling van [B] tot toelating van [verweerders] tot de werkzaamheden en de doorbetaling van het loon c.a.

Van de zijde van [B] ligt daarmee in hoger beroep uitsluitend voor de toewijzing van de vordering dat [B] aan [verweerders] verplicht een arbeidsovereenkomst moet aanbieden en in het verlengde daarvan de veroordeling (kort gezegd) om schriftelijk bewijs over te leggen waaruit blijkt dat [verweerders] voor wat betreft de pensioenen en de overige verzekeringen een ononderbroken arbeidscontract hebben gehad, op straffe van een dwangsom.

Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (Hoge Raad 31 mei 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE3437).

Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat de toelating tot het werk en de loondoorbetaling niet langer in geschil zijn. [B] komt, zo begrijpt het hof de stellingen in hoger beroep, de daartoe strekkende veroordelingen ook na. Onder deze omstandigheden hebben [verweerders] thans geen spoedeisend belang bij hun hier aan de orde zijnde vordering tot aanbieding van een arbeidsovereenkomst zodat deze reeds daarom alsnog zal moeten worden afgewezen, zoals hierna zal worden bepaald. In het verlengde daarvan geldt hetzelfde voor de vordering om schriftelijk bewijs te overleggen waaruit blijkt dat [verweerders] wat betreft de pensioenen en de overige verzekeringen een ononderbroken arbeidscontract hebben gehad, op straffe van een dwangsom. Het hof komt daarom niet meer toe aan de beoordeling van de eerste grief.

Met grief II voert [B] aan dat [verweerder 2] niet valt onder de toepassing van artikel 38 eerste lid van de CAO, nu [B] het object waar zij werkzaam was niet heeft overgenomen en er tevens sprake is geweest van een verhuizing.

Ter toelichting op de grief wordt aangevoerd dat [B] twee objecten heeft verworven, de [adres 1] en de [adres 2], maar het object aan [adres 3], waar [verweerder 2] werkzaam was, niet. Dit object is niet heraanbesteed omdat het na de zomer van 2013 is afgebroken, aldus [B]. Het gebouw aan de [adres 1] werd in verband daarmee tijdelijk in gebruik genomen totdat de nieuwbouw gereed was.Subsidiair stelt [B] zich op het standpunt dat artikel 38 van de CAO niet van toepassing is nu sprake was van een tijdelijke verhuizing, zoals blijkt uit uitspraken van de geschillencommissie RAS. [verweerders] hebben deze stellingen gemotiveerd bestreden.

Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat uit de - in hoger beroep niet bestreden - rechtsoverweging 2.10 van het bestreden vonnis blijkt dat [B] op 22 juli 2013 groot schoonmaakonderhoud heeft verricht op de school aan [adres 3], zoals het hof hiervoor onder 3.12 heeft vastgesteld. Zonder toereikende toelichting die ontbreekt kan daarmee de stelling van [B] dat het object [adres 3] geen onderdeel uitmaakte van de opdracht niet worden aanvaard. De enkele opmerking dat dit is gebeurd als een soort proefdraaien ten behoeve van de nieuwe opdrachtgever (pleitnota in eerste aanleg sub 56) is zonder toelichting die ontbreekt daartoe onvoldoende. Bij aanvang van het schooljaar 2013/2014 zijn, zo begrijpt het hof, de leerlingen c.s. vanwege de verbouwing van het pand aan [adres 3] tijdelijk gehuisvest in de dependance op de [adres 1]. Dit vindt bevestiging in de eigen stellingen van [B] waar zij spreekt over het “tijdelijk” in gebruik nemen van het gebouw aan de [adres 1], totdat de nieuwbouw gereed was (memorie van grieven sub 27). Dit impliceert dus een terugkeer naar het gebouw aan [adres 3]. Het ging, zo begrijpt het hof, dus niet om een verhuizing maar om een tijdelijke verplaatsing van de school en daarmee van de werkzaamheden van [B]. [B] heeft niet gesteld dat na voltooiing van de renovatie het pand aan [adres 3] niet meer opnieuw in gebruik is genomen als school, alsmede heeft zij evenmin gesteld dat na die terugkeer aldaar geen schoonmaakwerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Evenmin is gesteld dat de werkzaamheden op de tijdelijke locatie zijn voortgezet. Het hof is daarom voorlopig van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het oorspronkelijke object is weggevallen uit de opdracht. Artikel 38 van de CAO is daarmee vooralsnog van toepassing. [verweerders] hebben overigens ook aangevoerd dat de school gewoon weer is teruggegaan naar het pand aan [adres 3].

Het beroep van [B] op de uitspraken van de geschillencommissie faalt, reeds omdat uit de door [B] bij memorie van grieven overgelegde uitspraak, welke bevestiging vindt in de bij memorie van antwoord overlegde uitspraken van deze geschillencommissie, volgt dat alleen sprake is van verhuizing indien het bewuste pand niet meer tot de portefeuille van opdrachtgever behoort en dus voorgoed wordt verlaten. Het moet, in de woorden van de geschillencommissie, gaan om een “weggevallen object”. Daarvan was, zoals hiervoor is overwogen, geen sprake. Grief II faalt hiermee.

Nu sprake is van een kort geding en de aard van de procedure zich daartegen verzet wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

Grief II faalt. Gelet op het ontbreken van spoedeisend belang ten aanzien van de vordering tot het aanbieden van een arbeidscontract moet het bestreden vonnis in zoverre worden vernietigd en zal deze vordering alsnog worden afgewezen. Dit laatste geldt ook voor de veroordeling (kort gezegd) om schriftelijk bewijs te overleggen waaruit blijkt dat [verweerders] wat betreft pensioenen en overige verzekeringen een ononderbroken arbeidscontract hebben gehad, op straffe van een dwangsom. Aan de beoordeling van de eerste grief wordt daarmee niet toegekomen. Voor het overige ligt het bestreden vonnis, voor zover dit in hoger beroep is voorgelegd, op zichzelf voor bekrachtiging gereed. Voor de duidelijkheid zal het hof evenwel het bestreden vonnis vernietigen en de toewijzing opnieuw formuleren.

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [B] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verweerders] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht (verschotten) € 299,-

- salaris advocaat € 632,- (1 punt x tarief I)

Totaal € 931,-.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) van 15 oktober 2013;

veroordeelt [B] om [verweerder 1], [verweerder 2] en El [verweerder 1] toe te laten tot de werkzaamheden bij de [C] en met ingang van 22 juli 2013 het loon en emolumenten waarop zij recht hebben, te betalen;

veroordeelt [B] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] vastgesteld op € 299,- voor verschotten en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, M.F.J.N. van Osch en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2015.