3.4.2.2 Zekerheid over de materiële rechtsverhouding

De discretionaire bevoegdheid van de kortgedingrechter is niet onbeperkt. Uit het arrest Phoenix Contact lijkt te volgen dat ook in kort geding als uitgangspunt geldt dat een verbod moet worden toegewezen zodra aannemelijk is dat inbreuk is gemaakt op een geldig recht. Het ging in deze zaak om een Duitse (jurisprudentiële) regel die inhoudt dat de kortgedingrechter een verbod moet afwijzen als de geldigheid van het betrokken octrooi niet op zijn minst is bevestigd door een beslissing in eerste aanleg in een oppositie- of nietigheidsprocedure. Deze regeling stond naar het oordeel van het Hof op gespannen voet met het nuttig effect van art. 9 lid 1 sub a Handhavingsrichtlijn, aangezien zij de nationale rechter niet in staat stelde om bij een vastgestelde inbreuk op een geldig recht een (voorlopig) verbod toe te wijzen. Hierdoor zouden concurrenten van de octrooihouder er bewust voor kunnen kiezen de geldigheid van het octrooi niet te betwisten om te voorkomen dat het effectieve rechterlijke bescherming genoot.Daarmee zou volgens het Hof het mechanisme van voorlopige bescherming dat is neergelegd in art. 9 lid 1 sub a Handhavingsrichtlijn worden uitgehold. Het Hof overwoog daarnaast dat de nationale regeling zich niet verdroeg met de doelstellingen van de richtlijn, die ernaar streeft doeltreffende rechtsgangen mogelijk te maken om elke inbreuk op een bestaand intellectuele-eigendomsrecht te voorkomen, te doen staken of te verhelpen. Een regeling op grond waarvan alleen ‘geteste’ octrooien kunnen worden gehandhaafd, is dus ondoeltreffend en (daarmee) in strijd met het doel van een hoog niveau van bescherming van de intellectuele eigendom.1