4.2.5.2 Algemene voorwaarden

123. Als de bedingen van een achterstellingsovereenkomst kwalificeren als algemene voorwaarden kan dat gevolgen hebben voor de geldigheid en de uitleg van de achterstellingsovereenkomst.1 Algemene voorwaarden moeten duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.2 Bedingen die dat niet zijn, zijn vernietigbaar.3 Als een beding in redelijkheid voor tweeërlei uitleg vatbaar is en de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden een consument is, maar niet vernietigbaar wegens onduidelijkheid,4 dan moet dat beding zo nodig ambtshalve5 ten nadele van de gebruiker van de algemene voorwaarden worden uitgelegd.6 Dit is een zeldzame wettelijke regel voor de uitleg van een overeenkomst en daarmee dwingender dan enkel een gezichtspunt.

Het ligt echter niet voor de hand dat deze regel van toepassing is op achterstellingsovereenkomsten. Weliswaar voldoen de achterstellingsovereenkomsten opgenomen in de standaarddocumentatie voor mkb-financieringen aan de definitie van algemene voorwaarden in artikel 6:231 aanhef en sub a BW,7 en zijn die geen kernbeding,8 maar een aandeelhouder van een mkb-onderneming die zijn eigen vordering achterstelt kwalificeert doorgaans niet als consument zoals bedoeld in artikel 6:236 en 6:237 BW.9

Dit is duidelijk als het gaat om de achterstelling van een lening verstrekt door een holdingvennootschap of beheersmaatschappij. Dergelijke vennootschappen zijn geen consumenten.

Het ligt genuanceerder als de ondernemer in privé schuldeiser is van de achtergestelde vordering op zijn vennootschap. Dan beschikt de ondernemer met de achterstelling over zijn privévermogen, terwijl zijn zakelijke activiteiten in de vennootschap zijn ondergebracht. De ondernemer handelt dan echter met de achterstelling ten behoeve van zijn onderneming, ook al betreft het zijn privévermogen.10 Beroepsmatig handelen is niet beperkt tot de handelingen van de rechtspersoon waarin de onderneming gedreven wordt.

Bij de beoordeling of de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden optreedt als consument of niet is de aard van de prestatie waarover gecontracteerd wordt samen met de gerechtvaardigde verwachtingen van de gebruiker van de voorwaarden beslissend.11 Bezien vanuit de bedongen prestatie is het helder dat de aandeelhouder die zijn vordering achterstelt niet als consument optreedt.12 Bedrijfsfinancieringen en het achterstellen van vorderingen zijn geen prestaties waarover consumenten plegen te contracteren.

Ook richtlijnconforme uitleg wijst erop dat een ondernemer die zijn vorderingen op zijn eigen bedrijf achterstelt beroepsmatig handelt. Het Europese Hof moest tweemaal oordelen over sterk gelijkende consumentenbegrippen in andere instrumenten dan de richtlijn waarop de regeling van algemene voorwaarden is gebaseerd.13 In beide gevallen legde het hof die consumentenbegrippen zeer beperkt uit. Overeenkomsten ten aanzien van een goed dat zowel zakelijk als privé wordt gebruikt zijn pas consumentenovereenkomsten in de zin van het EEX-verdrag wanneer het zakelijk gebruik ‘onbetekenend’ van aard is.14 Voor toepassing van de colportage-richtlijn vallen handelingen van een ondernemer ter voorbereiding op de verkoop van zijn onderneming onder ondernemingsactiviteiten, ook al strekken die verkoopactiviteiten ertoe dat hij zelf niet langer zal ondernemen.15 De omschrijvingen van consumenten in deze instrumenten lijken sterk op de beschrijving consumenten in de richtlijn over algemene voorwaarden. Dit is een reden om ook het begrip consument in de artikelen 6:236 en 6:237 BW beperkt uit te leggen, en directeur-grootaandeelhouders van vennootschappen in het mkb niet als consument te kwalificeren.16 Weliswaar hebben ondernemers in het midden- en kleinbedrijf doorgaans niet meer kennis hebben van overeenkomsten van achterstelling dan een consument, maar het Europese Hof was in het hierboven genoemde Di Pinto- arrest niet gevoelig voor dit argument.17

De achterstellingsovereenkomsten waarmee aandeelhoudersleningen in het mkb worden achtergesteld hoeven dus doorgaans niet verplicht contra proferentem te worden uitgelegd. Uitleg contra proferentem is ook in deze context slechts een gezichtspunt.18