7.2.7.4 Analyse

Wat betekent het wanneer de Hoge Raad bepaalde vormverzuimen plaatst buiten het kader van art. 359a Sv?

In beginsel betekent dat, dat op de desbetreffende vormverzuimen ter terechtzitting geen beroep kan worden gedaan en dat de controle van de zittingsrechter zich over die verzuimen niet uitstrekt. In een aantal situaties heeft de Hoge Raad echter een kader geformuleerd op grond waarvan de zittingsrechter ten aanzien van vormverzuimen die buiten art. 359a Sv vallen toch een toetsende taak heeft. De nadruk ligt in die gevallen sterk op het waarborgen van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Kan het buiten art. 359a Sv vallende vormverzuim aan dat recht raken, dan zal toetsing aan art. 6 EVRM moeten plaatsvinden. De concentratie op deze bepaling houdt ook in dat voor vormverzuimen die het recht op een eerlijk proces niet kunnen frustreren de plaatsing buiten het kader van art. 359a Sv meebrengt dat de zittingsrechter op het desbetreffende soort vormverzuimen in beginsel geen enkele controle uitoefent. De zittingsrechter kan dan ook niet met toepassing van de reacties van art. 359a Sv de doeleinden dienen van het bevorderen van normconform optreden of compensatie van de verdachte. De hiervoor besproken portierszaak, Loveland-zaak, AIVD-zaak, uitleveringszaak en de krakers-zaak, waarin voor het nastreven van die andere doeleinden wel enige ruimte bestaat, kunnen echt als uitzonderlijke gevallen worden beschouwd.

Een conclusie die hieruit moet worden getrokken is dat op de punten waarop de strafrechter zich beperkt tot de toetsing of art. 6 EVRM wordt gewaarborgd, des te prangender de – door Buruma en anderen opgeworpen (zie par. 6.3.3.) – vraag rijst of op andere wijzen toereikend is verankerd en wordt gecontroleerd dat normconform wordt opgetreden en of, bij vormfouten die op grondrechten inbreuk maken, compensatie daarvan mogelijk is in een adequate andere procedure. Hierop kom ik in hoofdstuk 9 terug.

Hier zij nog opgemerkt dat naarmate het toepassingsbereik van de verschillende mogelijke rechtsgevolgen van vormfouten die binnen art. 359a Sv vallen scherper is afgebakend aan de hand van de mogelijke doeleinden van deze rechtsgevolgen, dit toetsingskader zich ook steeds beter leent voor toepassing op vormfouten buiten het bereik van art. 359a Sv. Dat kan de overzichtelijkheid en daarmee de praktische hanteerbaarheid van deze rechtspraak vergroten. Zo gezien snap ik niet goed waarom de Hoge Raad in HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9992, NJ 2014/91 m.nt. Schalken, heeft vastgehouden aan het beoordelingskader van vóór 19 februari 2013 en niet het daarin ontwikkelde toetsingskader van overeenkomstige toepassing heeft verklaard.1

Een heel ander gevolg, dat hier toch nog even moet worden genoemd, is dat de motiveringseisen die art. 359a Sv stelt, niet van toepassing zijn. Wanneer de rechter bijvoorbeeld – zoals in HR 1 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF 9417, NJ 2003/695 m.nt. Mevis – strafvermindering toepast in verband met feiten of omstandigheden waarop art. 359a Sv niet van toepassing is, geldt niet de in het standaardarrest vermelde regel2 dat hij in zijn beslissing moet aangeven dat en waarom hij dat doet en in hoeverre hij de straf in verband met die feiten of omstandigheden vermindert. Dat geeft de zittingsrechter enige speelruimte voor compensatie in de strafmaat, maar op dit tot op grote hoogte aan de feitenrechter overgelaten terrein zijn de verdachte en het OM overgeleverd aan zijn oordeel. In cassatie is dit oordeel niet snel onbegrijpelijk.