3.4.1 De normering voor 1985: de primary purpose toets

De primaire juridische doctrine in het Amerikaanse vennootschapsrecht is dat de directors bepaalde verplichtingen hebben jegens de vennootschap en haar aandeelhouders. Deze verplichtingen noemt men fiduciary duties.1 Over het algemeen, worden er twee fiduciary duties onderscheiden, de duty of care en de duty of loyalty, hierna de zorgvuldigheidsplicht en de loyaliteitsplicht genoemd.2 Het niet naleven van deze plichten kan leiden tot aansprakelijkheid.

De zorgvuldigheidsplicht eist dat een director zijn taken vervult met die mate van zorgvuldigheid die een persoon in dezelfde positie onder gelijke omstandigheden redelijkerwijs passend zou vinden (`would reasonably believe appropriate).3Dit houdt onder meer in dat hij regelmatig vergaderingen bijwoont, er voor zorgt dat hij goed is geïnformeerd over de activiteiten en financiële situatie van de vennootschap. Kortom, directors moeten handelen met een redelijke zorgvuldigheid.4 Het is aan rechters om te beoordelen of een director zich heeft gehouden aan de zorgvuldigheidsplicht. Centraal in deze beoordeling staat de zogenoemde business judgment rule. Onder de business judgment rule worden handelingen van een director die goed geïnformeerd en te goeder trouw handelt in principe beschermd. Er is dan een onweerlegbaar vermoeden dat de director zich heeft gehouden aan de zorgvuldigheidsplicht. Een klassieke verwoording door het Delaware Supreme Court is dat de business judgment rule:

Hieruit blijkt dat de business judgment rule zowel een procedureel als een inhoudelijk element bevat. Het procedurele element ligt in het feit dat een rechter er vanuit zal gaan dat de directors goed geïnformeerd en te goeder trouw hebben gehandeld, met de overtuiging dat zij handelden in het belang van de vennootschap. Het inhoudelijke element beschermt de beslissingen tegen aantastbaarheid en voorkomt rechterlijke toetsing van de kwaliteit van de beslissing. Tenzij een eiser één van de drie vermoedens weerlegt, zal het besluit worden gerespecteerd en zullen de directors niet aansprakelijk worden gehouden. De uiterste grens van deze bescherming is dat het besluit moet kunnen worden toegerekend aan een rationeel ondememingsdoel.6 In de praktijk werkt de business judgment rule in feite meer als een doctrine van rechterlijke onthouding (judicial noninterference) dan als een toetsingsnorm.7

De loyaliteitsplicht houdt in dat een director zijn taken te goeder trouw en in het belang van de vennootschap en haar aandeelhouders vervult. Hij mag zijn eigen belangen niet boven die van de vennootschap en haar aandeelhouders stellen. Dit beginsel speelt vooral in tegenstrijdig belang situaties, zoals transacties tussen de vennootschap en een director, en in situaties waarin een director corporate opportunities voor zichzelf benut.8 De doctrine van rechterlijke onthouding (`judicial noninterference') die geldt in gevallen waarin wordt getoetst aan de zorgvuldigheidsplicht, vindt geen toepassing bij de toetsing van de loyaliteitsplicht. Als het gaat om de toetsing van de loyaliteitsplicht, dienen rechters juist actief te zijn. De bescherming van de business judgment rule is er immers alleen als er geen sprake is van tegenstrijdige belangen. De business judgment rule is gebaseerd op het vermoeden dat directors hun onafhankelijk oordeel zullen gebruiken. Dat is duidelijk niet van toepassing op situaties waarbij er een tegenstrijdig belang is tussen het belang van de director en de vennootschap. Hier kan het oordeel per definitie niet onafhankelijk zijn. Zodra een eiser kan aantonen dat er bij een besluit op enigerlei wijze sprake is van een tegenstrijdig belang, is het vermoeden dat de director te goeder trouw handelde weersproken, en zal het besluit door de rechters inhoudelijk worden beoordeeld. Het is dan uiteraard niet uitgesloten dat directors, ondanks een tegenstrijdig belang, te goeder trouw handelen. Dit wordt getoetst met de zogenoemde entire fairness test.9 Als er sprake is van een tegenstrijdig belang, zullen directors moeten bewijzen dat hun handelen volledig billijk was ten opzichte van de vennootschap. Net als de business judgment rule, heeft deze toets zowel een procedureel als een inhoudelijk element.10 Het procedurele element wordt ook wel fair dealing genoemd en ziet op de procedure die is gevoerd bij het tot stand komen van het besluit of de transactie. Het inhoudelijke element, ook wel fair price genoemd, ziet op de inhoud van het besluit of de transactie. Deze moet fair zijn, onder gelijke voorwaarden als in vergelijkbare gevallen gebruikelijk zou zijn. Benadrukt moet echter worden dat het een integrale toets is, waarbij alle relevante aspecten moeten worden meegewogen.11

In de VS is de vraag of een board beschermingsmaatregelen mag nemen en hoever de board daarin mag gaan al geruime tijd geleden in rechtspraak aan de orde gekomen.12 Een belangrijk uitgangspunt in de VS is dat de board van de doelvennootschap in vijandige overnamesituaties een potentieel tegenstrijdig belang heeft Immers, als de overname slaagt, is de kans groot dat de board wordt vervangen. Intuïtief zou dan de conclusie moeten zijn dat de loyaliteitsplicht in het geding is en er dus aan de hand van entire fairness zou moeten worden getoetst. In de praktijk zou deze toets, waarbij de board moet bewijzen dat het nemen van beschermingsmaatregelen in alle opzichten volledig billijk is, betekenen dat beschermingsmaatregelen bijna nooit zouden kunnen worden genomen. Dit was en is strijdig met de heersende gedachte bij wetgever en rechterlijke macht in Delaware, dat de board wel de mogelijkheid moet hebben om te kunnen beschermen. Dus, in plaats van uit te gaan van de loyaliteitsplicht, besloten rechters te toetsen op naleving van de zorgvuldigheidsplicht. Beslissingen van directors in vijandige overnamesituaties werden dus in principe door de business judgment rule beschermd, met een kleine extra hindernis. De toets die voor 1985 gold was de primary purpose toets. Deze is door het Delaware Supreme Court geformuleerd in 1964 in de uitspraak Cheff v. Mathes.13 De toets hield in dat directors moesten aantonen dat er een bepaalde dreiging was en dat het behoud van hun positie niet het enige motief was voor het nemen van beschermingsmaatregelen. Als zij daarin slaagden, gold de bescherming van de business judgment rule, en bleven de beslissingen in principe onaangetast. In de praktijk kwam dit erop neer dat men slechts summier hoefde aan te geven dat men te goeder trouw had gehandeld en de kwestie zorgvuldig had onderzocht en voorbereid, hetgeen dan ook bijna altijd slaagde. Deze toets was in feite niet veel strenger dan als werd getoetst aan de hand van de klassieke business judgment rule.14 Deze insteek van het Delaware Supreme Court kreeg veel kritiek, voornamelijk omdat deze de vennootschapsleiding veel ruimte gaf om hun eigen belangen te behartigen en zich te verschansen. Er ontspon zich eind jaren '70, begin jaren '80 in de literatuur een inmiddels klassieke discussie tussen voor- en tegenstanders van een actieve rol van de board in vijandige ovemamesituaties.15