6.4.2 Wijziging op grond van instemming OR

Ondanks dat in artikel 7:613 BW (het eenzijdig wijzigingsbeding) uiteindelijk niet de bepaling is opgenomen dat de werkgever werd vermoed een voldoende zwaarwichtig belang te hebben bij een beroep op een eenzijdig wijzigingsbeding indien de OR akkoord is gegaan1, is de relevantie van instemming door de wetgever2 en de rechtspraak3 omarmt. Ook bij de afwezigheid van een eenzijdig wijzigingsbeding kan instemming van de OR relevant worden geacht.4 De gedachte hierachter is dat de OR alleen zal instemmen als de wijziging evenwichtig is. De instemming werkt echter niet door in de individuele arbeidsovereenkomst.5 Veel jurisprudentie waar wijzigingen ten aanzien van postcontractuele arbeidsvoorwaarden van ex-werknemers spelen, laat de betekenis van OR-instemming daarbij in het midden. Uit de feiten blijkt vaak dat afspraken zijn gemaakt met de OR, maar uit de overwegingen blijkt niet in hoeverre dat al dan niet van belang wordt geacht voor de positie van de ex-werknemer.6 Zeer expliciet is wel de kantonrechter Rotterdam in de Ernst&Young-zaak.7 Ernst&Young voerde op 1 januari 2006 een nieuwe zorgverzekeringsregeling in, waarmee de werkgeversbijdragen in de particuliere ziektekostenverzekering vervielen voor zowel werknemers als ex-werknemers. De OR stemt met de wijziging in, een ex-werknemer verzet zich tegen de wijziging, maar krijgt nul op het rekest bij de kantonrechter. Daarbij overweegt deze dat de werkgever voldoende rekening had gehouden met de belangen van zijn ex-werknemers, mede omdat de OR met de invoering had ingestemd. Dat de OR ‘niet bevoegd was’ de ex-werknemer te vertegenwoordigen maakt dat niet anders, aangezien voldoende was gebleken dat de OR oog had voor de belangen van de ex-werknemer, aldus de kantonrechter.

Kritischer is het hof ’s-Hertogenbosch in 2012.8 Ook daar zette de ex-werkgever de bijdrage in de ziektekostenverzekering stop, met een afbouwregeling, waarna de ex-werknemer nakoming vordert. Het feit dat de OR had ingestemd met de wijziging is van onvoldoende belang volgens het hof, evenals het feit dat het moederbedrijf van de werkgever overeenstemming had bereikt met vakbonden over de wijziging (welke wijziging de ex-werknemer niet bond). Als reden voor dit oordeel overweegt het hof dat die instemmingen onvoldoende inzicht gaven in het zwaarwegend belang van de ex-werkgever om de bijdrage voor ex-werknemers af te schaffen, ‘laat staan dat zij op zich beschouwt zelf een zwaarwegend belang vormen’. Ook kent het hof belang toe aan het feit dat vaststond dat met de ex-werknemer geen enkele vorm van overleg had plaatsgevonden.

Op zich kan ik mij wel vinden in de praktische aanpak dat instemming van de OR een aanwijzing oplevert dat met de belangen van de ex-werknemer rekening is gehouden, zolang dat expliciet blijkt uit de instemmingsaanvraag en de instemming van de OR.9 Meer dan een aanwijzing kan het gelet op het legitimiteitsprobleem desondanks niet zijn; het dient bij ex-werknemers van nevengeschikter belang te zijn in vergelijking met werknemers. Op dat punt vind ik de overwegingen in de Ernst&Young-zaak iets te gemakkelijk, hoewel de uitkomst begrijpelijk is.10