The happy lawyer en de toekomst van het ondernemingsrecht

Onlangs las ik een boek met de titel ‘The happy lawyer’. De ondertitel is ‘Making a good life in the law’. Het is een serieus, maar ook een naar mijn smaak enigszins vreemd boek, geschreven door twee Amerikaanse professoren uit Missouri1 en uitgegeven door Oxford University Press. Deftiger kan natuurlijk bijna niet. Het boek gaat over de Verenigde Staten. Het bevat interessante, op enquêtes gebaseerde gegevens over het welbevinden van juristen: eruit blijkt dat Amerikaanse juristen gemiddeld genomen minder gelukkig zijn dan niet-juristen (p. 5). Zij lijden relatief vaak aan depressie en alcoholisme en zijn overwegend introvert.2 Zou dit nu allemaal ook voor Nederlandse juristen gelden? En geldt dit in gelijke mate voor Nederlandse strafrechtjuristen als voor bijvoorbeeld ondernemingsrechtjuristen? Zouden Nederlandse ondernemingsrechtjuristen misschien gelukkiger zijn dan strafrechtjuristen? Die laatsten worden immers veel meer dan ondernemingsrechtjuristen met de slechtheid van de mens geconfronteerd. Misschien word je daar wel minder happy van. Ik zou dit soort kwesties graag ook eens voor Nederland uitgezocht willen zien.

Als studenten in Amerika aan hun rechtenstudie beginnen, zijn ze gelukkiger dan aan het einde daarvan. Hoe zit dit nu met onze Nederlandse rechtenstudenten? Maakt de rechtenstudie onze studenten ook minder gelukkig? Dat zou ik een naar idee vinden. Oudere juristen zijn over het algemeen gelukkiger dan jongere (p. 70). Dat moet voor iedere jongere jurist een prettig vooruitzicht zijn en Wiek Slagter kan dat prettige perspectief ter geruststelling van de jongeren onder ons op zijn 90e – naar ik verwacht – bevestigen.

Het boek bevat tot mijn genoegen ook een zogenaamde toolbox om een gelukkiger jurist te worden (p. 78-111). Daarin staan van die zaken, zoals ‘zorg voor een goede verhouding tussen werk en privé’, ‘connect with other people’ en ‘avoid making upward comparisons’. Dat lijkt mij allemaal verstandig. In die toolbox wordt iets niet vermeld dat volgens mij voor een jurist nu juist geluksbevorderend is. Ik doel hier op het nadenken over de toekomst van het recht.3 Ik heb dat telkens weer als een prettige activiteit ervaren. Ik vind het een aardige bezigheid om na te denken over wat in de toekomst mogelijk is en mij los te maken van de huidige status-quo. Je moet daarbij een beroep doen op je verbeeldingskracht. Dat nadenken over de toekomst geeft mij een gevoel van optimisme, vrijheid en openheid: it’s morning again. Zwartkijken is dus niets voor mij (en voor Wiek).4

Ik maak daarom een paar opmerkingen over de toekomst van het ondernemingsrecht. Mijn hoofdstelling zal zijn dat naar mijn verwachting de economische wetenschap en de economische werkelijkheid in de komende tijd steeds meer invloed op het ondernemingsrecht zullen gaan uitoefenen. Een betoog met die strekking moet Wiek Slagter, die 28 jaar als jurist aan de economische faculteit van de Erasmus Universiteit heeft gewerkt en in zijn geschriften zo vaak de nadruk legde op het idee dat recht doelmatig dient te zijn5, wel genoegen doen. Ik vind die grotere invloed van de economie in beginsel een goede ontwikkeling: het ondernemingsrecht wordt als gevolg daarvan meer open en meer op de realiteit gericht.6 Ik ben voorstander van wat ik zou willen noemen realistische rechtsvinding en rechtspraak.7 Het Nieuwe Compendium besteedt aan die manier van rechtsvinding aandacht op p. 1208-1215 en p. 2828-2832.

Over die samenhang tussen recht en economie heeft Wiek veel mooie dingen geschreven, onder andere in zijn afscheidscollege Schaarse rechten uit 19898. Hij was daarmee zelfs nog bij zijn afscheid als hoogleraar voorloper. Ik meen dat het tijdperk van invloed van de economie op het ondernemingsrecht in de civiele rechtspraak wel al enige tijd gaande is, maar pas onlangs echt is aangebroken. Een aantal kernleerstukken uit het ondernemingsrecht ondervindt pas betrekkelijk recent de invloed van het economische denken.

Ik zal iets zeggen over het vennootschappelijk belang, de strategie van de onderneming, bestuurdersaansprakelijkheid en het enquêterecht. Dat zijn allemaal essentiële onderdelen van het nu geldende ondernemingsrecht die naar mijn indruk steeds sterker door de economie doortrokken raken.

Ik meen dat de kern van het vennootschappelijk belang (in het Nieuwe Compendium terecht de hoeksteen van het ondernemingsrecht genoemd, p. 933) in hoofdzaak neerkomt op het bevorderen van het succes van de door de vennootschap gedreven onderneming9 (zie ook Nieuwe Compendium, p. 948). Hiermee is het vennootschappelijk belang gedragsnorm voor de bestuurders (zie ook Nieuwe Compendium, p. 930-931, p. 941 en p. 944). Dat succes van de onderneming is een economisch begrip. Het bevorderen daarvan vereist van het bestuur van de vennootschap economische kwaliteiten, inzicht en visie. Over wat de kwaliteiten van de ondernemer dienen te zijn is onder andere door economen (en ook door ondernemers zelf) veel geschreven. Eén van de beste auteurs op dit gebied is naar mijn smaak de Engelsman John Kay. Hij schreef een boek met de titel ‘Foundations of corporate success’.10 Een prachtig, zeer doordacht boek dat echt inzicht geeft in wat in uiteenlopende situaties goed ondernemen is. Zijn boodschap is – kort samengevat – dat het bestuur ervoor dient te zorgen dat zijn onderneming in vergelijking met de concurrenten door onder andere innovatie telkens weer onderscheidend vermogen heeft. Succes van een onderneming ‘is based on doing well what rivals cannot do or cannot do readily, not what they can do or are already doing’. Het uitbaten van dat onderscheidende vermogen maakt de zogeheten waardecreatie voor de aandeelhouders op de lange termijn mogelijk. Dat vermogen brengt immers verdiencapaciteit tot stand. Het handhaven van onderscheidend vermogen vereist van de onderneming voortdurende flexibiliteit en verandering en vooral ook gezonde ideeën en visie op wat de onderneming op de lange termijn te doen staat om onderscheidend te blijven.

Om dat succes op de lange termijn te bewerkstelligen is het nodig een strategie te ontwerpen.11 Zo’n strategie formuleert een doel (vooral dat onderscheidende kenmerk dat ik zojuist noemde), geeft aan hoe de onderneming aan bijvoorbeeld financiële middelen dient te komen en bepaalt hoe het doel door allerlei uitvoeringshandelingen wordt bereikt. Die strategie is – anders dan een besluit van een orgaan – geen juridisch begrip. Dogmatisch aangelegde juristen zouden er dus aan voorbij kunnen gaan. Maar de Hoge Raad heeft oog voor de maatschappelijke realiteit en heeft – naar mijn indruk onbekommerd – in een aantal gevallen beslist dat het vaststellen van de strategie tot de bevoegdheid van het bestuur behoort.12 M.i. juiste beslissingen. Ik houd van dit type onconventionaliteit, van dit over de grenzen van het recht heenstappen.

Deze beslissingen van de Hoge Raad over de strategie hebben grote implicaties: als men vindt dat het opstellen van een strategie een belangrijke taak van het bestuur is – en dat lijkt de Hoge Raad te vinden –, dan is het gevolg dat het bestuur het succes van de onderneming dient te bevorderen. Anders heeft het uitdenken van een strategie geen zin. Het ligt dan weer ook voor de hand om het bevorderen van het succes van de onderneming als kern van het vennootschappelijk belang te beschouwen. Als men het vennootschappelijk belang op deze wijze invult, kun je met recht over ondernemingsrecht en niet meer over vennootschapsrecht spreken. Een kernbegrip uit het vennootschapsrecht ‘het vennootschappelijk belang’ wordt dan economisch, – men zou kunnen zeggen – ondernemingsrechtelijk ingevuld. Hier zie men, zoals het Nieuwe Compendium op p. 59-60 schrijft, een dwarsverband tussen vennootschap en onderneming.

Ik stap over op mijn tweede onderwerp, de bestuurdersaansprakelijkheid uit art. 2:9 BW en die uit onrechtmatige daad. De plicht voor het bestuur tot strategie- en beleidsvorming brengt mee dat het bestuur een zekere vrijheid dient te hebben om naar eigen inzicht beleid uit te denken, dat het ook binnen bepaalde grenzen risico’s mag nemen en een zekere vrijheid heeft om dat beleid naar eigen inzicht uit te voeren. In het Nieuwe Compendium (p. 43) staat terecht:

De Hoge Raad heeft die gedachte in een voor mij baanbrekend arrest Willemsen/NOM aanvaard.13 Hij wenst in dat arrest een hoge drempel voor de aansprakelijkheid van een bestuurder. Rechters dienen deze tot stand te brengen door als extra vereiste te stellen voor de aansprakelijkheid: ernstig verwijt. Die hoge drempel en het daaruit voortvloeiende ernstig verwijt worden gerechtvaardigd met het idee dat bestuurders hun handelen niet in onwenselijke mate door defensieve overwegingen mogen laten bepalen. De Hoge Raad beschermt dus de beleidsvrijheid van de bestuurders met het extra-vereiste van ernstig verwijt. Onbehoorlijk bestuur zonder ernstig verwijt of gewone onrechtmatigheid zonder ernstig verwijt is immers niet voldoende voor de aansprakelijkheid van een bestuurder.14 Het Nieuwe Compendium spreekt beeldend over ernstig verwijt als het springende punt naar bestuurdersaansprakelijkheid (p. 1035).15

Het verschil tussen de interne aansprakelijkheid uit art. 2:9 BW en de externe aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is – zo denk ik – dat art. 9 doorgaans meer in de fase van de beleidsvaststelling, anders gezegd meer in de strategiefase speelt (Gaan we zoiets als de i-pad ontwikkelen? Worden onze auto’s voortaan allemaal hybride?), terwijl de onrechtmatige daadsaansprakelijkheid van de bestuurder vaker in de uitvoeringsfase van een eerder uitgezet beleidsplan aan de orde is (Gaan we schuldeiser A of B betalen? Gaan we de geplande transactie met wederpartij Z nog aan, nu de financiën van de vennootschap verslechteren?). In beide typen van bestuurdersaansprakelijkheid dient de bestuurder m.i. over een zekere vrijheid van beleid en handelen te beschikken.16 Dit sluit niet uit dat de beleidsvrijheid bij de toepassing van art. 9 over het algemeen juist iets ruimer is dan die bij de toepassing van de onrechtmatige daad met daarop aansluitende terughoudende of juist iets strengere toetsing door de rechter.

Ik vind dat idee van het door de economische notie van beleidsvrijheid gekleurde ernstig verwijt juist.17 Assink spreekt in het Nieuwe Compendium de verwachting uit dat de Hoge Raad de factor beleidsvrijheid gaandeweg nadrukkelijker zal gaan vervlechten in de diverse vormen van bestuurdersaansprakelijkheid (p. 1045). Dat zou m.i. best zo kunnen gaan. Beleidsvrijheid van de bestuurder is immers een belangrijke ratio van ernstig verwijt.

Ik borduur voort op de economische visie op het ernstig verwijt. Van belang is mijns inziens dat de bestuurder niet op alle punten van wat hij voor de vennootschap doet beleidsvrijheid heeft: denk bijvoorbeeld aan de niet-naleving van de wet of van de statuten en aan het desbewust schenden van een zeer duidelijke afspraak met een wederpartij van de vennootschap. In die gevallen staat het bestuurlijk handelen, zoals het Nieuwe Compendium schrijft (p. 1145) niet in het teken van ondernemerschap. Het is m.i. juist om dan het ernstige verwijt behoudens tegenbewijs aan te nemen. Deze normschendingen zijn op het eerste gezicht al zo ernstig dat zij voorshands een ernstig verwijt opleveren. Terecht heeft de Hoge Raad dan ook beslist dat, als een bestuurder een belangrijke statutaire bepaling overtreedt (het moet volgens het Nieuwe Compendium gaan om een fundamentele aangelegenheid binnen de organisatie van de vennootschap waarbij de bestuurder normaliter geen beleidsvrijheid toekomt, p. 1042), ernstig verwijt behoudens tegenbewijs is gegeven.18 Er is in een dergelijk geval geen of slechts een zeer geringe beleidsvrijheid voor de bestuurder. Illustratief is ook de casus van het arrest van Zandvliet.19 De bestuurder van een bv maakte namens de bv met een bepaalde onbetaalde crediteur een in een schriftelijk contract vastgelegde afspraak om een bepaald bij de bv binnenkomend bedrag aan hem te betalen. Er waren nog verscheidene andere onbetaalde schuldeisers. De bestuurder geeft – zo zou ik menen – in een dergelijk geval zijn beleidsvrijheid op in verhouding tot de schuldeiser met wie hij de afspraak maakte. Als hij er niet voor zorgt dat de bv de betalingsafspraak naleeft, is hij uit onrechtmatige daad jegens de schuldeiser met wie hij de afspraak maakte aansprakelijk. Ernstig verwijt mag m.i. worden verondersteld.

Er zijn meer gevallen waarin de rechter m.i. ernstig verwijt behoudens tegenbewijs mag aannemen. Denk aan de gevallen waarin de bestuurder heeft gehandeld terwijl hij een tegenstrijdig belang heeft of hij zwaar te kwader trouw handelt (bijvoorbeeld hij licht desbewust een wederpartij van de vennootschap op).20 Met zo’n aanpak komt men in de buurt van een Nederlandse business judgment rule, zoals Assink deze in het Nieuwe Compendium bepleit (p. 1138-1146). M.i. gaat het er niet om de Amerikaanse business judgment met huid en haar over te nemen, maar die rule waarvan Assink een Nederlandse variant voor art. 2:9 BW heeft bedacht kan wel helpen om de toetsing door de rechter van bestuurlijk handelen in een goed perspectief te plaatsen en inspiratie op te doen. Dat Amerikaanse vennootschapsrecht wordt echt op een zeer hoog niveau beoefend. Daarvan kunnen we in Nederland iets leren.

Met de economische realiteit houdt de Hoge Raad in navolging van de Ondernemingskamer sterk rekening bij de toepassing van het enquêterecht. Zo wordt iemand die het economisch belang bij een aandeel of certificaat heeft door de Hoge Raad en de Ondernemingskamer onder omstandigheden met een aandeelhouder of certificaathouder gelijkgesteld.21 Deze benadering is in overeenstemming met wat Wiek in 1968 heeft verdedigd in zijn rede Juridische en economische eigendom – een hoogtepunt in zijn wetenschappelijke werk. Die rede is zo fraai, omdat deze allerlei nieuwe ontwikkelingen in recht en maatschappij behandelt die toentertijd – en naar mijn inzicht nog steeds – relevant zijn. Hij bepleit daar erkenning op grotere schaal in het privaatrecht van allerlei economische posities.22 Met dit vraagstuk worstelen we nog steeds.

Op deze kwestie gaat het Nieuwe Compendium in een fraai analytisch betoog over het enquêterecht uitvoerig in (p. 1618-1639). Assink onderscheidt verschillende technieken om met de economische realiteit rekening te houden. Soms is het aangewezen om een economisch gerechtigde tot een aandeel of certificaat met een aandeelhouder of certificaathouder op een lijn te stellen om voor hem toegang tot de enquêteprocedure mogelijk te maken. Bij de keuze voor die techniek speelt de limitatieve opsomming in art. 2:346 BW van de enquêtegerechtigden een rol. Ik noem het zojuist gereleveerde Butot-geval. Soms is het nodig een buitenlandse tussenholding weg te denken om te bewerkstelligen dat de aandeelhouder in die tussenholding gelijk wordt gesteld met een aandeelhouder in de te onderzoeken vennootschap waar allerlei kattenkwaad is uitgehaald. Daarmee kan die aandeelhouder in de tussenholding een enquêteprocedure in de vennootschap die de boosdoener is in gang zetten (vergelijk het inmiddels befaamde geval van de Chinese Workers23). Soms moet de enquête bij de moeder naar een dochter worden uitgebreid om inzicht te krijgen in de gang van zaken bij het gehele concern (denk aan Landis24). Dit laatste is iets anders dan het openen van de toegang tot de enquêteprocedure. Het gaat hier om naast elkaar bestaande technieken waarmee binnen het enquêterecht enigszins verschillende effecten bereikt worden. Dit alles om aan het enquêterecht een toepassing te geven die aansluit bij de economische werkelijkheid die rond vennootschappen in de loop van de jaren is gegroeid.

Met het oprukken van het economische in het ondernemingsrecht vermindert het belang van het juridische, anders gezegd het dogmatische. Het recht wordt lichter. Ik vind dat niet erg. Recht is naar mijn indruk over de gehele linie minder autonoom aan het worden. Het ondergaat steeds meer invloed van buiten het recht. Het gaat hier om de simpele prijs die we voor een meer op de realiteit betrokken ondernemingsrecht moeten betalen. Maar juristen en onder hen vooral rechters moeten wel een grens stellen: zij moeten de ruimte blijven opeisen om in aan hen voorgelegde geschillen een redelijkheidsoordeel te vellen, zij moeten pal staan voor – anders gezegd – toepassing van het evenredigheidsbeginsel. Wiek schreef indertijd terecht:

Dat toepassen van het evenredigheidsbeginsel is ook voor mij de corebusiness van het recht.26

Ik kom tot drie conclusies: