CBb, 22-05-2018, nr. 16/537

Het College heeft in het geding tussen partijen op 20 juli 2017 een tussenuitspraak gedaan (ECLI:NL:CBB:2017:293) (hierna; de tussenuitspraak).

Bij brief van 11 september 2017 heeft verweerster, gevolg gevend aan deze uitspraak, een aanvulling op het besluit op bezwaar aan het College gezonden.

Bij brief van 17 oktober 2017 is van de zijde van appellante een zienswijze over dit besluit ontvangen.

Het College heeft het onderzoek met toepassing van artikel 8:57, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gesloten.

1. Voor de voorgeschiedenis en achtergrond van het geschil verwijst het College naar de tussenuitspraak. In de tussenuitspraak heeft het College geoordeeld dat verweerster ten onrechte het door [naam 1] (hierna: [naam 1] ) ingediende bezwaar tegen het afwijzende besluit dat verweerster op 5 februari 2016 op een verzoek om handhaving van appellante genomen had, bij besluit van 19 april 2016 niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat [naam 1] bij de handhaving geen persoonlijk, eigen en objectief belang had, zodat zijn belang niet rechtstreeks bij het bestreden besluit van 5 februari 2016 betrokken was. Het College heeft daartoe overwogen, dat uit de bewoordingen van het bezwaar kon worden opgemaakt, dat dit voortbouwde op de eerder door [naam 1] namens appellante ingediende klacht over het feit, dat verweerster niet optrad tegen overtreding van de toepasselijke Tariefbeschikking door een tweetal tandartsen, [naam 2] en [naam 3] (hierna: [naam 2] en [naam 3] ) en hun organisaties Comfortho en DentalCorrect. Het College heeft uitgesproken, dat verweerster dit gebrek in het bestreden besluit diende te herstellen, dan wel een ander besluit daarvoor in de plaats diende te nemen. Daartoe diende zij te beoordelen of appellante, gelet op haar bedrijfsvoering ten tijde van belang, wel als belanghebbende bij de genoemde handhaving beschouwd kon worden, in welk geval opnieuw op haar bezwaarschrift besloten zou moeten worden.

2. Verweerster heeft bij haar genoemde aanvulling op het besluit op bezwaar van11 september 2017 het bezwaar van appellante niet-ontvankelijk verklaard, omdat ook appellante niet aangemerkt kan worden als een rechtstreekse concurrente van de tandartsen [naam 2] en [naam 3] tegen wie de van verweerster gevraagde handhavingsactiviteit zich zou dienen te richten. Verweerster heeft daarbij aangegeven, dat zij appellante ziet als een distributeur van doorzichtige beugels. Zij levert dergelijke beugels aan zorgaanbieders, maar heeft zelf geen zorgaanbieders in dienst en levert dus niet rechtstreeks aan de patiënt. Gelet daarop kan appellante volgens verweerster niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb bij de hier aan de orde zijnde besluitvorming beschouwd worden.

3. Bij haar op 18 oktober 2017 door het College ontvangen brief met bijlagen heeft appellante haar zienswijze over de wijze waarop verweerster aldus het bestreden besluit heeft hersteld, naar voren gebracht. Zij heeft daarbij aangegeven, dat zij plannen ontwikkelt om winkels te openen, waarin tandartsen behandelingen van patiënten met onzichtbare beugels uitvoeren. De tandartsen [naam 2] en [naam 3] bieden hun organisaties ook aan als overkoepelende organisatie voor tandartsen op het gebied van marketing- en distributiediensten met betrekking tot onzichtbare beugels. Met het voordeel dat zij krijgen met hun inkoopkorting, verstoren zij bovendien de markt en verhogen de drempel voor nieuwe toetreders. Verweerster wil ten onrechte niet inzien dat het om één markt gaat, waarin de beugels worden aangeboden aan tandartsen én aan consumenten. Het oneerlijke aanbod van [naam 2] en [naam 3] met hun organisaties verstoort de verdere ontwikkeling van die markt.

4. Het College handhaaft hetgeen het in de tussenuitspraak heeft overwogen en beslist en overweegt thans het volgende. Het College is van oordeel dat verweerster met de nadere motivering het door het College geconstateerde motiveringsgebrek in het bestreden besluit heeft hersteld. Het College is met verweerster van oordeel dat appellante, wier bedrijfsvoering voorshands bestaat uit de distributie van onzichtbare beugels aan tandartsen die bij hun patiënten dergelijke beugels kunnen plaatsen, niet beschouwd kan worden als concurrente van [naam 2] en [naam 3] , voor zover die hun beugels rechtstreeks van de fabrikant betrekken en ze vervolgens eveneens bij hun patiënten plaatsen. Dat [naam 2] en [naam 3] daarnaast door hen ingekochte beugels aan collega-tandartsen zouden doorverkopen en in zoverre wellicht als distributeur wel in rechtstreekse concurrentie staan met appellante, maakt niet dat appellante dan ook rechtstreeks in een eigen, actueel belang getroffen wordt door het feit, dat verweerster (nog) niet handhavend optreedt tegen de gestelde overtredingen van [naam 2] en [naam 3] , als zij als zorgaanbieder ten opzichte van hun patiënten de Tariefbeschikking zouden overtreden.

5. Voor zover het beroep tevens ziet op de afwijzing van het verzoek om een dwangsom toe te kennen wegens niet-tijdig beslissen, is het College van oordeel dat verweerster het verzoek terecht heeft afgewezen, reeds omdat appellante geen belanghebbende is als bedoeld in artikel 4:17, zesde lid, van de Awb. De overige door verweerster genoemde afwijzingsgronden behoeven gelet hierop geen bespreking meer.

6. Gelet op hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen, is het beroep van appellante tegen het bestreden besluit van 19 april 2016 gegrond en dient dit besluit te worden vernietigd.Aangezien eerst met de ter uitvoering van de tussenuitspraak gegeven nadere motivering als bedoeld in rechtsoverweging 2 het gebrek in dit besluit is hersteld en een voldoende grondslag is verkregen voor dat besluit, ziet het College aanleiding dit besluit te vernietigen en te bepalen dat de rechtsgevolgen van dit besluit in stand blijven.

7. Het College is niet gebleken dat appellante kosten heeft gemaakt in verband met de behandeling van het beroep, die voor vergoeding in aanmerking komen.

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit van 19 april 2016;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van dit besluit geheel in stand blijven;

- gelast dat verweerster aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 168,- (zegge: honderdachtenzestig euro) vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. M.M. Smorenburg enmr. L.F. Wiggers-Rust, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2018.

w.g. W.E. Doolaard w.g. A. El Markai

Bij besluit van 5 februari 2016 (het primaire besluit) heeft verweerster het verzoek van appellant om handhavend op te treden tegen de tandartsen [naam 2] en [naam 3] afgewezen.

Bij besluit van 19 april 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellant niet-ontvankelijk verklaard.

Appellant heeft bij brief van 23 mei 2016, ingekomen bij de rechtbank Midden-Nederland en na doorzending bij het College ingekomen op 6 juni 2016, beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.

Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 januari 2017. Appellant is verschenen. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voor verweerster is tevens mr. A. Schoffelen verschenen.

1. Op 14 augustus 2015 heeft [naam 4] B.V. op de website van verweerster, met gebruikmaking van het daarvoor bestemde formulier een melding ingediend, dat de tandarts [naam 2] , optredend voor de organisatie Comfortho (www.comfortho.nl) korting krijgt op de inkoopkosten van het product Invisalign (een doorzichtige beugel), die zij niet doorgeeft aan haar patiënten. De bestuurder en enig aandeelhouder van [naam 4] B.V. is [naam 5] B.V. en de bestuurder en enig aandeelhouder van [naam 5] B.V. is appellant, die de indiening van de melding feitelijk heeft uitgevoerd. Op 15 augustus 2015 heeft appellant nadere informatie ingediend, waaruit naar zijn mening onomstotelijk blijkt, dat ook tandarts [naam 3] voor de organisatie [naam 6] (www. [naam 6] .nl) onrechtmatig teveel in rekening bracht voor behandelingen met Invisalign. Appellant heeft stukken ingediend ter onderbouwing van zijn meldingen.

2. Bij brief van 5 november 2015 aan verweerster heeft appellant zich erover beklaagd, dat aan zijn meldingen, die hij aanduidt als een verzoek om handhaving, geen gevolg is gegeven. Verweerster heeft deze brief opgevat als een bij haar ingediend verzoek om handhaving en bij besluit van 5 februari 2016 heeft zij dit verzoek afgewezen, omdat de door appellant aangewezen overtreding zonder nader onderzoek niet is vast te stellen en verweerster daarvoor geen onderzoekscapaciteit beschikbaar heeft als gevolg van het feit dat zij aan ander onderzoek meer prioriteit heeft gegeven.

3. Appellant heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Appellant heeft zich er daarbij op beroepen, dat er een beginselplicht bestaat tot handhaving. Hij heeft aangevoerd, dat de door hem genoemde tandartsen 44,5% korting krijgen op de prijs van ingekochte techniekwerken, die zij niet doorgeven aan de patiënt.

4. Appellant is bij brief van 15 maart 2016 uitgenodigd voor een hoorzitting; daarbij is aangekondigd, dat op die hoorzitting ook de vraag aan de orde zou komen of appellant wel beschouwd kon worden als belanghebbende in de zin van artikel 1.2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij het door hem bestreden besluit. In reactie daarop heeft appellant bij e-mail van 21 maart 2016 verweerster erop gewezen, dat het verzoek om handhaving mede namens zijn vennootschap was ingediend. Met zijn vennootschap biedt appellant een product aan dat vergelijkbaar is met het door de betrokken tandartsen aangeboden product. Gelet daarop acht hij zichzelf én de vennootschap belanghebbend. Appellant heeft vervolgens laten weten de bezwaarprocedure verder te willen overslaan.

5. Verweerster heeft bij het bestreden besluit het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard en daartoe overwogen, dat het handhavingsverzoek van appellant uitdrukkelijk namens [naam 4] B.V. gedaan is, terwijl bezwaar gemaakt is door appellant als natuurlijk persoon. In dit verband wijst verweerster erop, dat het ingediende bezwaarschrift begint met de woorden: “Hierbij maak ik – de heer [naam 1] – bezwaar tegen …”. Als natuurlijk persoon heeft appellant naar de mening van verweerster geen voldoende objectief, eigen en persoonlijk belang, dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit. Appellant staat niet ingeschreven in het BIG-register als tandarts of orthodontist en is dus geen concurrent van de twee tandartsen waartegen het verzoek zich richt. Voor zover appellant nu stelt dat het bezwaar mede namens [naam 4] B.V. was ingediend, is dat eerst na het einde van de bezwaartermijn geschied, zodat het niet alsnog tot een ontvankelijk bezwaar kan leiden. Bovendien meent verweerster dat [naam 4] B.V. ook anderszins niet als belanghebbende bij het bestreden besluit beschouwd zou kunnen worden, omdat de inschrijving in het handelsregister te Den Haag inmiddels ambtshalve is doorgehaald en ten aanzien van de vestigingen in Rotterdam is vermeld, dat de activiteiten per 1 februari 2016 gestaakt zijn.

6. Het College is van oordeel dat verweerster het op 18 februari 2016 door haar ontvangen bezwaar ten onrechte heeft beschouwd als te zijn ingediend door en voor appellant in persoon. Uit de bewoordingen daarvan volgt immers onomstotelijk dat appellant daarmee voortbouwt op de eerder namens [naam 4] B.V. elektronisch ingediende klacht over het feit, dat verweerster niet optreedt tegen de handelwijze van de beide tandartsen met hun bedrijven, die veel gelijkenis zou vertonen met de handelwijze in de [naam 7] -klinieken, waar appellant - totdat verweerster daartegen optrad - zijn tandtechniekwerken placht af te zetten. Verweersters stelling dat appellant er te laat, namelijk pas na het einde van de bezwaartermijn, op gewezen heeft dat hij het bezwaar wel degelijk ook namens [naam 4] B.V. heeft ingediend, acht het College in dit verband niet overtuigend. Verweerster heeft voortdurend kunnen weten, waar het hier om ging. Het enkele feit, dat appellant in de stukken - net als overigens verweerster – onvoldoende onderscheid heeft gemaakt tussen zijn identiteit als natuurlijk persoon en als bestuurder/enig aandeelhouder van zijn bedrijf [naam 4] B.V. levert geen goede grond op om zijn bezwaar in feite geheel buiten behandeling te laten. In een geval waarin een directeur/enig aandeelhouder van een bedrijf bezwaar maakt of beroep instelt tegen een besluit waardoor niet die directeur/enig aandeelhouder zelf, maar alleen zijn onderneming rechtstreeks in haar belang getroffen wordt, ziet het College bovendien net als de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie bijv. de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 14 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:43) ruimte om dat ingestelde beroep toe te rekenen aan dat bedrijf. In dit geval is er naar het oordeel van het College een zodanige identiteit en verwevenheid van belangen tussen appellant, [naam 5] B.V. en [naam 4] B.V., dat het bezwaar van appellant in elk geval ook als bezwaar van die vennootschappen kan worden aangemerkt.

7. Verweersters betoog dat een bezwaar van [naam 4] B.V., als dat correct en tijdig zou zijn ingediend, eveneens niet ontvankelijk verklaard had moeten worden omdat uit het handelsregister blijkt dat de vestiging is opgeheven, respectievelijk de inschrijving daar ambtshalve is doorgehaald, acht het College niet overtuigend. Het College stelt vast dat [naam 4] B.V. blijkens een door verweerster zelf overgelegd uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 4 augustus 2016 sedert 20 februari 2012 een in Antwerpen gevestigde orthodontiepraktijk (SBI-code: […] ) exploiteert. Verweerster heeft in beroep aangevoerd dat appellant op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat dit bedrijf in Nederland een behandeling aanbiedt met Invisalign. Appellant heeft ter zitting onweersproken gesteld dat dit bedrijf vergelijkbare producten als die van Invisalign aanbiedt aan BIG-geregistreerde tandartsen in zowel België als Nederland. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat verweerster [naam 4] B.V. aanvankelijk als belanghebbende bij het verzoek om handhaving heeft aangemerkt ziet het College vooralsnog geen grond dit bedrijf niet als belanghebbende bij de besluitvorming over de door haar gevraagde handhavingsactiviteit tegen de door haar genoemde tandartsen aan te merken.

8. De door verweerster aangevoerde grond om het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren kan dat besluit niet dragen. Derhalve zal het College verweerster opdragen dit gebrek te herstellen en nader te onderzoeken of [naam 4] B.V. gelet op haar huidige bedrijfsvoering als belanghebbende kan worden beschouwd en op basis daarvan opnieuw over haar bezwaar te beslissen.

9 Als [naam 4] B.V. belanghebbende is en op goede gronden aanvoert, dat de beide door haar aangewezen tandartsen en/of hun bedrijven zich schuldig maken aan dezelfde inbreuk op de Wet marktordening gezondheidszorg, die eerder voor verweerster grond vormde om tegen haar op te treden, mag [naam 4] B.V. in beginsel verwachten dat verweerster ook daartegen optreedt. Hoewel dat niet wegneemt, dat verweerster de inzet van beperkte handhavingscapaciteit mag afwegen tegen de bestrijding van andere aandacht vragende overtredingen, zal verweerster dan een afweging moeten maken in het individuele geval waarbij de belangen van [naam 4] B.V. worden betrokken. Bij deze afweging moet verweerster bezien of zij ondanks de prioritering in het betrokken geval toch moet optreden.

10. Verweerster dient het nieuwe besluit uiterlijk acht weken na verzending van deze uitspraak bekend te maken aan [naam 4] B.V. Het College zal vervolgens [naam 4] B.V. in de gelegenheid stellen om binnen vier weken schriftelijk haar zienswijze te geven over dit besluit. Het College zal iedere verdere beslissing aanhouden tot de einduitspraak op het beroep.

Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. M.M. Smorenburg enmr. L.F. Wiggers-Rust in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2017.

w.g. W.E. Doolaard w.g. A. El Markai