4.2.2.1 Artikel 51 Sr

Om tot aansprakelijkheid van de in artikel 51 Sr bedoelde leidinggever te komen, moet eerst worden vastgesteld of de rechtspersoon een strafbaar feit heeft gepleegd. De strafvervolging van de leidinggever hoeft niet gelijktijdig met de vervolging van de rechtspersoon plaats te vinden. Bovendien kan de bepaling ook worden toegepast als vervolging van de rechtspersoon in het geheel niet plaatsvindt of niet meer mogelijk is.1 In zoverre bestaat een parallel met de civiele aansprakelijkheid van bestuurders, met name op grond van artikel 6:162 BW, in welk verband eveneens wordt gesproken van secundair daderschap van de bestuurder en waarbij primair door/namens de rechtspersoon is gehandeld.2 Bovendien is voor de individuele3 civiele aansprakelijkheid vereist dat de betrokkene persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt, hetgeen impliceert dat in beginsel een directe betrokkenheid bij het schadeveroorzakend handelen is vereist. Een dergelijk vereiste ligt ook besloten in artikel 51 Sr, nu het daar moet gaan om feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging.4 Er moet ten minste sprake zijn van enige persoonlijke betrokkenheid van – een te maken verwijt aan – de leidinggever bij het verboden gedrag.5 Daarnaast bestaat ook een duidelijk verband met de aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepaler uit de WBF en WBA. Artikel 51 Sr beoogt namelijk óók degenen achter de schermen van de rechtspersoon te kunnen vervolgen en staat in het teken van opheffing van de corporate veil. Eventuele stromannen kunnen met toepassing van de bepaling worden vervolgd.6

In 2016 gaf de Hoge Raad op hoofdlijnen een overzicht met betrekking tot de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor feitelijk leidinggeven. Een nieuwe ontwikkeling was dat duidelijk werd dat ook rechtspersonen als feitelijk leidinggever strafrechtelijk kunnen worden vervolgd.7 Bij de beoordeling van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de feitelijk leidinggever geldt als uitgangspunt dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijk leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijk leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijk leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit. Uitvoerders van bestuursbesluiten en personen die fysiek voor de rechtspersoon handelen, dan wel personen die de facto leidinggeven aan het uitvoeren van bestuursbesluiten en fysiek handelen kunnen als feitelijk leidinggever worden aangewezen.8 Onder het strafrechtelijke begrip kunnen dus niet alleen bestuurders worden geschaard, maar bijvoorbeeld ook commissarissen, aandeelhouders, werknemers en zelfs opdrachtnemers van de rechtspersoon. De sturende rol bij de verboden gedraging en de feitelijke situatie zijn daarvoor bepalend, terwijl een leidinggevende positie binnen de rechtspersoon niet is vereist.9

Feitelijk leidinggeven zal vaak bestaan, zo overweegt de Hoge Raad, uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijk leidinggeven kan verder sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Volgens Kraaijeveld en Altene kan dat ‘complex van gedragingen’ ruim worden uitgelegd en kan dat mede een nalaten omvatten.10 Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat. Met ‘bevoegdheid’ wordt hier gedoeld op feitelijke beschikkingsmacht of zeggenschap.11 Wanneer slechts sprake is van een passieve betrokkenheid zal in de regel van enige zorgplicht van de betreffende leidinggever moeten blijken, op grond waarvan de leidinggever redelijkerwijs gehouden was om maatregelen te treffen.12 In feitelijk leidinggeven ligt ten slotte een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. In dit vereiste ligt de strafrechtelijke variant van wetenschap besloten. Daarvan is sprake wanneer de leidinggevende in het algemeen op de hoogte is van strafbaar handelen in het bedrijf en de ten laste gelegde feiten daarmee rechtstreeks verband houden.13 Deze voorwaardelijke opzet brengt zodoende met zich dat ook de verdachte die in algemene zin weet wat er speelt, maar niettemin doet alsof er niets aan de hand is, eveneens kan worden vervolgd.14 In dat geval zal wel moeten komen vast te staan dat de verdachte gelet op zijn positie bevoegd en redelijkerwijs gehouden was om in te grijpen.15

De hiervoor genoemde (strafrechtelijke) zorgplicht vormt een centraal thema in het proefschrift van Hornman.16 Zijns inziens is de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de leidinggevende uiteindelijk gebaseerd op drie elementen, namelijk zeggenschap, (aanwezige of verwijtbaar ontbrekende) kennis en zorgplicht. De combinatie van kennis en zeggenschap doet de zorgplicht ontstaan of activeert en concretiseert deze.17 Binnen deze drie-eenheid stelt hij dat zeggenschap de basis voor aansprakelijkheid vormt, het probleem is gelegen in kennis en de oplossing wordt gezocht in de zorgplicht.18 Bij voornoemd kennisvereiste staat centraal of de verdachte als materiële ‘dader achter de dader’ de feitelijke delictshandelingen van een ander rechtssubject door actieve sturing dan wel door ogenschijnlijk toestaan heeft bewerkstelligd of bevorderd, aldus Hornman.19

Een vergelijking met het civielrechtelijk vereiste voor bestuurdersaansprakelijkheid, inhoudend dat de betrokkene het handelen heeft bewerkstelligd of toegelaten,20 laat zich hier maken. Ook de vereiste mate van bewustheid van het betreffende handelen is tot op zekere hoogte vergelijkbaar, zij het dat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid ook het objectieve ‘behoren te weten dat’ onder omstandigheden voldoende kan zijn. In strafrechtelijke zin wordt daarentegen de nadruk gelegd op het subjectieve bewustzijn van de betrokkene. Het feit dat de Hoge Raad een voorwaardelijk opzet voldoende acht, verlaagt de lat echter en brengt de civielrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid mijns inziens nader tot elkaar. Voorwaardelijk opzet is immers het meest verwijderd van de zuivere betekenis van het begrip ‘opzet’ en komt als zodanig dicht in de buurt van hetgeen in het civiele recht als objectief wordt beschouwd. Het vereist enig besef van de mogelijkheid dat een bepaald ongewenst gevolg zou intreden door het handelen, terwijl dat gevolg niettemin voor lief wordt genomen. Dat geldt te meer wanneer men bedenkt dat civiele aansprakelijkheid vereist dat de betrokkene weet of redelijkerwijs behoort te weten dat verplichtingen niet zullen worden nagekomen met schade en uiteindelijk benadeling tot gevolg. De hier bedoelde convergentie is goed terug te zien in de gedachtegang van Hornman. Doorenbos wijst evenwel op een duidelijk verschil tussen het civiele recht en het strafrecht.21 Civielrechtelijk is vooral relevant dat er schade is (toegebracht). Onrechtmatig handelen of tekortschieten dat geen schade tot gevolg heeft, leidt civielrechtelijk niet tot een vergoedingsplicht. De nadruk ligt op het vergoeden van schade die niet voor eigen rekening van de benadeelde behoort te blijven. Strafrechtelijk staat daarentegen juist het strafbare karakter van het handelen centraal, de onrechtmatigheid. Waar voor een strafrechtelijke veroordeling in beginsel voldoende is dat strafbaar is gehandeld, vereist het civiele recht – waar de schending van een wettelijke plicht als onrechtmatig handelen kwalificeert – dat er schade is geleden én dat sprake is van een causaal verband tussen gedraging en schade. Bezien vanuit dit perspectief is voor civiele aansprakelijkheid dus méér vereist dan voor een strafrechtelijke veroordeling. Dit verschil in benadering verklaart waarom civielrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid niet volledig op elkaar aansluiten. Dat laat echter onverlet dat strafrechtelijke gezichtspunten met betrekking tot het feitelijk leidinggeven waardevolle aanknopingspunten kunnen bieden voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van (mede)beleidsbepalers.