Hof 's-Hertogenbosch, 03-03-2009, nr. HD103005311

typ. CK

zaaknr. HD 103.005.311

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

achtste kamer, van 3 maart 2009,

gewezen in de zaak van:

[X.],

wonend te [woonplaats],

appellant bij exploot van dagvaarding van 4 mei 2007,

advocaat: mr. J.T. Gommer,

tegen:

STICHTING ABAB,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

advocaat: mr. J.E. Benner,

op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 8 maart 2007 tussen appellant - hierna: [X.] - als eiser, en geïntimeerde – hierna: ABAB - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 456982 rolnr. 06/5121)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis heeft [X.] veertien grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:

1. zal verklaren voor recht dat aan [X.] een pensioentoezegging is gedaan die bestaat uit de navolgende onderdelen, zowel:

a) een pensioen ingaande op 65-jarige leeftijd;

b) een prepensioen ingaande op 62-jarige leeftijd ter hoogte van 80% van het gemiddelde bruto salaris sinds 1 januari 2003;

c) een vervroegd prepensioen dat indien ingaand op 60-jarige leeftijd 70% van het gemiddelde bruto salaris sinds 1 januari 2003 bedraagt, en 75% indien ingaand op 61-jarige leeftijd;

2. ABAB zal veroordelen om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen arrest de gedane pensioen- toezegging, zowel die ten aanzien van het pensioen als ten aanzien van het prepensioen na te komen en over te gaan tot betaling van de door de pensioenuitvoerder op dat moment berekende koopsom ter affinanciering van de tijdsevenredige aanspraken per 15 juni 2005 van [X.] op pensioen en prepensioen overeenkomstig de hem gedane toezegging van pensioen en prepensioen, en te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten volgens het rapport Voorwerk II, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- per dag voor elke dag dat ABAB in gebreke zal blijven aan deze veroordeling binnen twee weken na betekening van het arrest te voldoen, waarbij een gedeelte van een dag voor een hele dag zal gelden;

ABAB zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft ABAB de grieven bestreden.

2.3 [X.] heeft hierop een akte genomen en ABAB een antwoord-akte.

2.4. Partijen hebben hun standpunten op 7 januari 2009 doen bepleiten, [X.] door mr Gommer en mevrouw mr Evers en ABAB door mr Blom en mevrouw mr Boer-Koeberg. De gedingstukken, waaronder de beide pleitnotities zijn in kopie overgelegd en partijen hebben uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. De kern van het geschil betreft de vraag of door ABAB aan [X.] een prepensioen is toegezegd ingaande op zestigjarige leeftijd, zodat hij indien zijn dienstverband vóór het bereiken van die leeftijd is geëindigd, de tot dan toe opgebouwde aanspraken behoudt, dan wel dat de gedane toezegging slechts een VUT-regeling betrof, waarop hij uitsluitend aanspraak zou kunnen maken indien het dienstverband op zestigjarige leeftijd nog in stand zou zijn, wat niet het geval is.

4.2. In hoger beroep kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.

4.2.1. [X.] is op 1 april 1984 in dienst getreden van ABAB. Op 1 augustus 1991 is hij lid geworden van de hoofddirectie van ABAB.

4.2.2. In de brief d.d. 12 februari 1991 van ABAB waarin deze laatste benoeming is bevestigd, is onder meer vermeld:

“Met u is overeengekomen, dat in principe uw functie bij het bereiken van de zestigjarige leeftijd zal worden neergelegd. Nader overleg zal plaatsvinden over de vraag of en op welke wijze hieraan vorm zal worden gegeven door het daadwerkelijk toekennen van pensioenrechten ingaande op zestigjarige leeftijd.”

4.2.3. Bij brief van 6 maart 1998 (prod.5 CvA) schrijft [X.] aan de voorzitter van de Raad van Commissarissen, [A.]:

“Zoals met jou besproken, doe ik je hierbij een afschrift toekomen van de brief van [B.] de dato 12 februari 1991, waarin is vastgelegd dat ik in principe bij het bereiken van de zestigjarige leeftijd op 18 juni 2012 mijn functie zal neerleggen. In voornoemd schrijven is opgenomen, dat nader overleg zal plaatsvinden over de vraag of en op elke wijze hieraan vorm zal worden gegeven door het daadwerkelijk toekennen van pensioenrechten ingaande op zestigjarige leeftijd. Deze zinsnede is opgenomen om de mogelijkheid open te laten om eventueel mijn dienstverband met ABAB te kunnen continueren na 18 juni 2012. Met het toenmalige bestuur is overeengekomen, dat hieraan invulling gegeven kan worden indien beide partijen in casu ABAB en ik dat wenselijk achten.

Aangezien ik inmiddels besloten heb op zestigjarige leeftijd met pensioen te gaan, acht ik het wenselijk en noodzakelijk dat op korte termijn mijn pensioenrechten concreet worden vastgelegd.”

4.2.4. In het jaarverslag over 1998 van ABAB (prod. 17 CvR) is onder meer vermeld:

“De voorziening vervroegde uittreding betreft enerzijds de te verwachten aanspraken van werknemers, anderzijds een bedrag begroot in het kader van flexibele pensionering.

Deze aanspraken hebben betrekking op de contante waarde van rechten van werknemers die 48 jaar of ouder zijn en nog geen VUT-uitkering ontvangen, en voor wie jaarlijks rechten op VUT-uitkeringen worden opgebouwd.

In afwijking van deze regeling heeft de Raad van Commissarissen van de Stichting ABAB indertijd besloten dat de toen fungerende hoofddirectieleden hun functie dienden neer te leggen op 60-jarige leeftijd.

(…) De hoofddirectie heeft een ouderenbeleid geformuleerd als onderdeel van het personeelsbeleid (…) Het belangrijkste huidige instrument hiervoor, namelijk de VUT-regeling op 63-jarige leeftijd, is te star. Flexibele pensionering wordt door de hoofddirectie als beste alternatief ervaren. (…)

Teneinde medewerkers adequaat te compenseren voor het verlies van opgebouwde VUT-rechten èn medewerkers te stimuleren om zelf zorg te dragen voor het opbouwen van extra pensioen om eerder dan 65 te kunnen stoppen met werken is ultimo 1998 circa f. 2.800.000 gereserveerd. De definitieve prepensioenregeling voor de medewerkers zal in 1999 worden vastgesteld.”

4.2.5. De pensioen en prepensioen voorzieningen voor de medewerkers van ABAB zijn ondergebracht in de Stichting Pensioenfonds ABAB. Op 1 januari 2003 is het prepensioenreglement in werking getreden.

4.2.6. In het verslag getiteld “Besluitvorming Raad van Commissarissen terzake van pensioen- en prepensioenregeling mr [C.] en drs. [X.]” is onder het kopje “Besluitvorming vergadering Raad van Commissarissen de dato 18 oktober 2002” (prod.5 inl. dagv.) onder meer het volgende opgenomen:

“De Raad van Commissarissen geeft aan de pensioen- en prepensioenregeling van de Hoofddirectie goed te willen regelen, doch daarbij wel zoveel mogelijk dezelfde uitgangspunten te willen hanteren als bij de in ontwikkeling zijnde regelingen voor alle ABAB-medewerkers. (…) Aan de heer [X.] is in het verleden de toezegging gedaan op 60-jarige leeftijd het dienstverband te kunnen beëindigen, alhoewel er nog geen voorwaarden zijn afgesproken.

(…) Ten aanzien van het prepensioen stellen de commissarissen voor om een toezegging te doen van 75% op middel- loonbasis (met indexatie). Dit sluit namelijk aan bij de voorstellen die thans in voorbereiding zijn voor het overig personeel.

Voor de heer [C.] geldt een prepensioenleeftijd van 62 jaar.

Omdat bij de heer [X.] in het verleden toezeggingen zijn gedaan om op 60-jarige leeftijd het dienstverband te kunnen beëindigen, zal er bij hem een flex-traject ingezet worden. Dit houdt in dat wanneer de heer [X.] op 60-jarige leeftijd zijn dienstverband beëindigt, 65% van het geïndexeerde middelloon betaald wordt, bij beëindiging van het dienstverband op 61-jarige leeftijd: 70% van het geïndexeerde middelloon en bij beëindiging van het dienstverband op 62-jarige leeftijd: 75% van het geïndexeerde middelloon. Na het bereiken van de 65-jarige leeftijd wordt uitgegaan van een 70% levenslang pensioen op middelloonbasis (met indexatie).

Voor de heer [C.] wordt het einde dienstverband vastgesteld op de leeftijd van 62 jaar. Voor de heer [X.] wordt dit vastgesteld op de leeftijd van 60 jaar. Ingeval er op dat moment voor wordt gekozen om langer bij ABAB te blijven werken, zal er een nieuw arbeidscontract worden afgesloten.”

Alle hiervoor genoemde percentages zijn volgens de “Besluitvorming vergadering Raad van Commissarissen de dato 17 december 2002”, vastgesteld op 18 april 2003, verhoogd met 5% en voormelde tekst omtrent de data einde dienstverband is daarin herhaald.

4.2.7. Op 6 januari 2003 heeft de voorzitter van de hoofddirectie van ABAB, [C.], aan een medewerker van personeelszaken van ABAB een e-mail gestuurd, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“Met de RvC is in de vergadering van 17 december 2002 het volgende afgesproken:

Prépensioen [X.]:

De afspraak bestond reeds dat hij gebruik zou kunnen maken van de VUT-regeling op zijn 60e verjaardag. De afspraak die nu gemaakt is dat hij op zijn 60e verjaardag met prépensioen kan, waarbij het prépensioenpercentage is vastgesteld op 70% van het laatstverdiende salaris. De premie voor het levenslang o.p. ingaande op 65 jaar wordt niet in mindering gebracht op de prépensioenregeling. De premie wordt volledig betaald door de werkgever.

(…)

Prépensioen [C.]:

Op 62-jarige leeftijd 80% van het laatst verdiende salaris. De premie voor het levenslang o.p wordt niet in mindering gebracht op de prépensioenregeling. De premie wordt volledig door de werkgever betaald.”

4.2.8. Bij brief van 13 februari 2003 (prod. 7 inl. dagv.) wordt door [D. c.s.] & Co, Actuarissen en Consultants, het volgende aan [G.], controller in dienst van ABAB, medegedeeld:

“Naar aanleiding van het gesprek dat wij op 22 januari hebben gevoerd over de pensioentoezegging aan de heren H. [C.] en C.J. [X.], hebben wij enkele aanvullende berekeningen gemaakt. Hieronder gaan wij hierop nader in.

(…)

In de vergadering van de Raad van Commissarissen van 17 december 2002 is besloten dat de heer [X.] vanaf 65-jarige leeftijd een 70% levenslang pensioen op middelloonbasis wordt toegezegd. Daarnaast kan hij gebruik maken van de mogelijkheid om vervroeg uit te treden.

Daarbij geldt dat:

Bij een pensioeningangsdatum van 62 jaar, de prepensioentoezegging gebaseerd is op 80% van het gemiddeld genoten salaris

Bij een pensioeningangsdatum van 61 jaar, de prepensioentoezegging gebaseerd is op 75% van het gemiddeld genoten salaris

Bij een pensioeningangsdatum van 60 jaar, de prepensioentoezegging gebaseerd is op 70% van het gemiddeld genoten salaris

(…)

De opbouw binnen de prepensioenregeling wordt gebaseerd op de verzekering van 80% ingaande bij het bereiken van de 62-jarige leeftijd. Deze toezegging wordt binnen de prepensioenregeling gefinancierd, door middel van een verhoogd opbouwpercentage. Voor het restant van de toezegging (ingang prepensioen voor 62 jaar) vindt financiering op vut-achtige wijze plaats.

Bij opbouw volgens de bovenstaande wijze heeft de heer [X.] (naar het niveau van het pensioensalaris 2003 ad € 166.846) op 60 jarige leeftijd, een prepensioen opgebouwd van € 110.263 ingaande bij het bereiken van de 62-jarige leeftijd. Actuariële vervroeging van dit pensioen naar een pensioenleeftijd van 60 jaar resulteert in een opgebouwd pensioen van

€ 62.730. Dit betekent dat op 60 jarige leeftijd nog een bedrag van 70% van € 166.846 minus € 62.730 is € 54.063 moet worden gefinancierd. De contante waarde van dit doelvermogen per 1 januari 2003 bedraagt € 155.607. (…) Voor de actuariële grondslagen hebben wij aansluiting gezocht bij de gebruikelijke grondslagen zoals deze bij VUT-berekeningen toepassing vinden. Ultimo 2002 is voor de heer [X.] een Vut-voorziening beschikbaar van € 362.814. Dit betekent dat een vrijval van deze voorziening kan plaatsvinden van € 362.814 minus € 155.607 is € 207.207. (…)”

4.2.9 Bij besluit van 25 april 2005 van de raad van commissarissen is [X.] is per direct ontheven uit zijn functie in de hoofddirectie van ABAB. Zijn arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter ontbonden per 15 juni 2005, onder toekenning van een tussen partijen overeengekomen vergoeding. Van de tussen partijen overeengekomen regeling zijn de pensioen- en prepensioenrechten uitgezonderd.

4.2.10. Bij brief van 24 juni 2005 van [D. c.s.] & Co schrijft dit bureau aan ABAB:

“In het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de heer [X.] hebben wij op uw verzoek bezien welke premievrije pensioenaanspraken de heer [X.] heeft bij de beëindiging van het dienstverband.

(…)

Tot slot is de toezegging gedaan dat de heer [X.] op 60-jarige leeftijd vervroegd kan uittreden met een totaal uitkeringsniveau van 70% van het gemiddeld bruto salaris sinds 1 januari 2003. Indien hij uittreedt op 61-jarige leeftijd wordt het percentage verhoogd naar 75%. Deze regeling kent een VUT-achtig karakter. Er wordt wel voor gereserveerd, maar er worden geen aanspraken opgebouwd. Deze aanspraken ontstaan pas indien de heer [X.] de 60-jarige, respectievelijk 61-jarige leeftijd bereikt als werknemer van ABAB en dan daadwerkelijk stopt met werken.(…) Nu het dienstverband echter voortijdig is beëindigd, ontstaan als gevolg van het VUT-karakter van deze regeling geen aanspraken uit deze regeling.”

4.3. ABAB stelt zich overeenkomstig de hiervoor onder 4.2.10 geciteerde brief van [D. c.s.] & Co op het standpunt dat [X.] geen recht heeft op tijdsevenredige aanspraken op pensioenrechten voor de periode waarin hij de leeftijd van 60 tot 62 jaar zal hebben.

[X.] heeft, nadat er schriftelijk en mondeling overleg heeft plaatsgevonden tussen zijn raadsman en ABAB, ABAB voor de kantonrechter gedagvaard.

De kantonrechter heeft, samengevat, overwogen dat de besluitvorming van de Raad van Commissarissen d.d. 18 oktober 2002 geen harde toezegging inhield van prepensioen voor het 62ste levensjaar van [X.]. Volgens de kantonrechter wordt er door de Raad van Commissarissen een duidelijk verband gelegd tussen recht op betaling en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [X.] op zijn 60-jarige leeftijd. De e-mail d.d. 6 januari 2003 van [C.] houdt volgens de kantonrechter geen toezegging aan [X.] in. Bovendien heeft [X.] ingestemd met de brief van [D. c.s.] & Co van 13 februari 2003, hetgeen de kantonrechter van doorslaggevende betekenis acht. Uit die brief blijkt dat het VUT-karakter van de rechten van [X.] overweegt, aldus de kantonrechter.

In de nadere brief van 24 juni 2005 door [D. c.s.] & Co wordt deze uitleg bevestigd.

Gelet op de ondertekening van de brief van 13 februari 2003 gaat de kantonrechter ervan uit dat [X.] grote waarde hecht aan de zienswijze van dat kantoor en wijst de kantonrechter de vordering af.

4.4.1. [X.] komt van deze beslissing in hoger beroep. Tevens heeft hij zijn eis vermeerderd, in die zin dat de in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg niet genoemde buitengerechtelijke incassokosten alsnog expliciet worden gevorderd.

De grieven hebben de strekking het geschil inclusief de vermeerdering van eis opnieuw in zijn geheel door het hof te laten beoordelen. Het hof zal de grieven daarom grotendeels niet afzonderlijk bespreken.

[X.] wijst op de feitelijke gang van zaken en de door hem in het geding gebrachte bescheiden, zoals hiervoor onder de feiten 4.2.1. tot en met 4.2.7 weergegeven.

Volgens hem blijkt daaruit dat hem een prepensioentoezegging is gedaan, ingaande op 60-jarige leeftijd en niet een VUT-regeling voor de jaren 60 tot 62.

4.4.2. ABAB concludeert tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep. Zij stelt dat het steeds de intentie is geweest om [X.] een VUT-regeling aan te bieden voor wat betreft de periode 60 tot 62 jaar. Zij wijst op de uitleg en conclusie die gegeven zijn in de brief van 24 juni 2005 van [D. c.s.] & Co en stelt dat de aanspraken van [X.] zijn vervallen op de VUT-regeling omdat het dienstverband is beëindigd voordat hij de leeftijd van 60 jaar heeft bereikt.

4.5. Het hof overweegt als volgt.

4.5.1. Bij de beantwoording van de vraag hoe de toezeggingen die door ABAB aan [X.] zijn gedaan in het kader van zijn prepensioen/Vut op 60-jarige leeftijd dienen te worden uitgelegd, dient te worden beoordeeld hoe [X.] redelijkerwijs die toezeggingen destijds heeft opgevat of mogen opvatten en wat hij te dien aanzien redelijkerwijs van ABAB mocht verwachten. Daarbij is tevens van belang dat ABAB een groot accountantskantoor betreft en het niveau waarop [X.] binnen dat bedrijf ten tijde van deze toezeggingen werkzaam was, namelijk als lid van de hoofddirectie.

Het hof oordeelt in dezen van belang de brief van [X.] van 6 maart 1998 (zie hiervoor 4.2.3) waarin hij ondubbelzinnig aangeeft op 60 jarige leeftijd met pensioen te willen gaan en het verzoek doet dat zijn pensioenrechten op korte termijn concreet zullen worden vastgelegd. Dit verzoek sluit aan bij het beleid dat blijkt uit het jaarverslag 1998, waarin is vermeld dat de raad van commissarissen had besloten dat de toen fungerende hoofddirectieleden hun functie dienden neer te leggen op 60-jarige leeftijd. Anders dan ABAB stelt, blijkt uit dat jaarverslag niet ondubbelzinnig dat als voorwaarde voor het verkrijgen van een uitkering op 60-jarige leeftijd dat dienstverband tot die leeftijd dient voort te duren. Er wordt slechts vermeld dat hoofddirectieleden, in afwijking van de andere werknemers voor wie een VUT-regeling gold, op 60-jarige leeftijd hun functie dienen neer te leggen. En vervolgens wordt besloten de VUT-regeling die binnen het bedrijf gold, in het komend jaar 1999 te zullen vervangen door een prepensioenregeling.

In oktober 2002 waren pensioen en prepensioen van de leden van de hoofddirectie nog niet goed geregeld, zoals blijkt uit het verslag van de vergadering van de raad van commissarissen van 18 oktober 2002 (zie hiervoor 4.2.6).

In dat verslag komt het woord VUT in het geheel niet voor. Het enige onderscheid dat wordt gemaakt tussen de prepensioenregeling die gold voor [C.] en die van [X.], betreft de leeftijd waarop deze ingaat en de variërende hoogte van het pensioen, het zogenaamde flextraject, ingeval het pensioen voor [X.] zou ingaan op 60- of 61-jarige leeftijd. Tevens wordt in dit verslag duidelijk aangegeven dat het einde van het dienstverband voor [C.] wordt vastgesteld op 62-jarige leeftijd en voor [X.] op 60-jarige leeftijd. Op grond van deze vermeldingen in het verslag mocht [X.] in redelijkheid aannemen dat hij op 60 jaar recht kon doen gelden op prepensioen, temeer daar in de onderneming de voorheen bestaande VUT-regelingen inmiddels waren vervangen door prepensioenregelingen.

Dat [X.] deze toezeggingen ook zo heeft mogen opvatten, blijkt ook uit het feit dat [C.], de voorzitter van de hoofddirectie, tot wiens taak behoorde het regelen van de arbeidsvoorwaarden van de overige leden van de hoofddirectie, zoals door [X.] is gesteld en niet gemotiveerd betwist is door ABAB, een en ander op gelijke wijze heeft opgevat, getuige diens e-mail van 6 januari 2003 aan de medewerkster van personeelszaken van ABAB (zie hiervoor 4.2.7), waarin hij aangeeft dat afgesproken is dat de voor [X.] nog bestaande VUT-regeling werd vervangen door een prepensioenregeling ingaande op diens 60ste verjaardag.

4.5.2. Het hof oordeelt het feit dat in de door [X.] voor akkoord ondertekende brief van [D. c.s.] & Co d.d. 13 februari 2003 wordt gesproken over een “VUT-achtige financiering” van dit prepensioen en de toelichting omtrent de financiering daarvan onvoldoende om te kunnen aannemen dat [X.], ook al was hij lid van de hoofddirectie, daaruit zou hebben moeten begrijpen dat er voor hem geen prepensioen maar een VUT-regeling voor de periode van zijn 60ste tot 62ste werd getroffen, zulks nog afgezien van het feit dat dit niet overeenkomstig de eerder gedane toezeggingen was, zoals hij die had mogen begrijpen uit de gang van zaken zoals hiervoor geschetst. De wijze waarop ABAB heeft besloten het prepensioen te financieren is niet doorslaggevend voor de aard van de (pensioen)regeling, maar de aan [X.] gedane toezegging zoals deze door hem mocht worden opgevat. ABAB spreekt weliswaar in dit geding steeds over een toezegging van een VUT(-achtige) uitkering bij het bereiken door [X.] van de 60-jarige leeftijd , maar in geen enkel door haar in het geding gebracht stuk wordt deze terminologie gehanteerd. Integendeel: er wordt steeds over prepensioen gesproken. De enige keer dat het woord VUT wordt gebruikt, betreft dit een “VUT-achtige” financiering in voormelde brief van 13 februari 2003 van [D.] c.s. Van dit, op het gebied van pensioenen deskundige bureau, mag worden verwacht dat wat zij zeggen ook juist (en toegezegd) is. Ook in deze brief wordt echter voortdurend gesproken over prepensioen en niet over VUT. De latere uitleg die [D. c.s.] later geeft in de brief d.d. 24 juni 2005, waaruit blijkt dat er feitelijk door ABAB voor [X.] een VUT-regeling is getroffen ingaande zijn 60ste levensjaar in plaats van een prepensioenregeling, komt in het kader van de tijdens het dienstverband gedane toezeggingen en het bij [X.] gerechtvaardigd opgewekte vertrouwen, doet daar niet aan af. Aan deze uitleg komt immers geen enkele betekenis toe, nu deze brief is geschreven nadat het dienstverband op 15 juni 2005 is geëindigd. [X.] heeft bovendien reeds op 8 juli 2005 per e-mail aan ABAB (prod. 9 CvA) bezwaar gemaakt tegen de inhoud van deze brief.

Aan het concept ‘aanvullende regeling’ dat bij conclusie van antwoord in 1e aanleg is overgelegd als productie 8, doch waarvan ABAB heeft gesteld niet zeker te weten of [X.] hierover destijds de beschikking heeft gekregen, komt evenmin enige betekenis toe, gelet op de betwisting door [X.] dit concept eerder dan als productie bij die conclusie te hebben gezien en het feit dat ABAB niet gesteld heeft, en in dit geding evenmin gebleken is, dat [X.] hiermee zou hebben ingestemd.

4.5.3. Het door ABAB gedane bewijsaanbod inhoudend dat de leden van de raad van commissarissen die betrokken waren bij de besluitvorming en de heer [C.] zouden kunnen verklaren dat zij aan [X.] uitsluitend een VUT-achtige, voorwaardelijke uitkeringsregeling hebben toegezegd onder de voorwaarde van voortgezet dienstverband tot het bereiken van de 60-jarige leeftijd wordt door het hof gepasseerd, omdat, gelet op de andersluidende schriftelijke vastlegging van onvoorwaardelijke toezeggingen in de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen op 18 oktober 2002 en 17 december 2002, van ABAB verwacht mag worden te stellen op welke wijze en wanneer aan [X.] de door haar gestelde voorwaarde dat hij op 60 jaar nog in dienst diende te zijn om enige aanspraak op die regeling te kunnen maken zou zijn gecommuniceerd. Nu ABAB daaromtrent niets heeft gesteld, is bewijslevering niet aan de orde.

4.5.4. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt voor wat betreft de afwijzing van de vorderingen van [X.] genoemd in het petitum onder 1 sub c en 2 en dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven.

4.6.1. In grief IV wijst [X.] er terecht op dat de kantonrechter op pagina 5, eerste alinea van het vonnis waarvan beroep, kennelijk per abuis heeft overwogen dat [X.] geen belang had bij een verklaring voor recht ten aanzien van de pensioen- toezeggingen genoemd in het in dat vonnis op pagina 4 weergegeven petitum in eerste aanleg onder 1 en 2, en dat hier bedoeld zal zijn onder 1 a en b. Het hof zal de afwijzing van deze vorderingen door de kantonrechter overnemen met verbetering van de tekst. De onder 1 a en 1 b van het petitum genoemde pensioen en prepensioenrechten van [X.] zijn immers nimmer door ABAB betwist en zijn door haar afgefinancierd.

4.6.2. Het hof zal voorts gevolg geven aan het verzoek van ABAB onder punt 53 van haar memorie van antwoord, de dwangsomtermijn te stellen op zes weken, aangezien deze termijn het hof redelijk voorkomt en [X.] hiertegen geen gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt. Voorts ziet het hof aanleiding een maximum te stellen op de hoogte van de eventueel te verbeuren dwangsom van € 500.000,-.

4.6.3. Voor wat betreft de vermeerdering van eis van [X.] inzake de buitengerechtelijke kosten, oordeelt het hof dat deze toewijsbaar is. De stelling van ABAB dat niet gesteld is dat deze kosten zijn gemaakt, wordt verworpen, nu terzake de pensioenrechten correspondentie is gevoerd door de raadsman van [X.] (brieven van 25 juli 2005 en 14 december 2005, prod. 13 en 16 inl. dagv) en terzake een bespreking heeft plaatsgevonden tussen de raadsman van [X.] en de heer [G.] van ABAB en [H.] van [D. c.s.] & Co op 8 december, zoals onder meer blijkt uit de brief van 11 november 2005 van de raadsman van [X.] (prod. 14 inl. dagv.). Het hof wijst erop dat terzake de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten, zijnde een veroordeling tot betaling van een geldsom, ingevolge artikel 611a lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen dwang-som kan worden opgelegd. 4.7. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht kan als zijnde niet meer ter zake doende buiten beschouwing worden gelaten.

4.8. ABAB dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, gevallen aan de zijde van [X.]. Daarmee slaagt ook grief XIV.

5. De uitspraak

Het hof:

1. verklaart voor recht dat naast de tussen partijen in confesso zijnde toezeggingen van pensioen en prepensioen ingaande op 65-jarige en 62-jarige leeftijd, door ABAB aan [X.] een vervroegd prepensioen is toegezegd dat, indien ingaande op 60 jarige leeftijd, 70% van het gemiddeld bruto salaris sinds 1 januari 2003 bedraagt, en 75% indien ingaande op 61-jarige leeftijd;

2. veroordeelt ABAB om binnen zes weken na betekening van dit arrest de gedane pensioen-toezegging ten aanzien van het hiervoor genoemd vervroegd prepensioen na te komen en over te gaan tot betaling van de door de pensioenuitvoerder op dat moment berekende koopsom ter affinanciering van de tijdsevenredige aanspraken per 15 juni 2005 van [X.] op dat vervroegd prepensioen overeenkomstig de hem gedane toezegging, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.000,- per dag voor elke dag dat ABAB in gebreke zal blijven aan deze veroordeling binnen zes weken na betekening van het arrest te voldoen, waarbij een gedeelte van een dag voor een hele dag zal gelden en bepaalt dat boven de som van € 500.000,- geen dwangsom meer wordt verbeurd;

3. veroordeelt ABAB tot betaling aan [X.] van een bedrag groot € 2.975,- terzake buitengerechtelijke incassokosten;

4. veroordeelt ABAB in de proceskosten van [X.] in beide instanties, welke tot op heden worden bepaald op € 251,- terzake griffierecht en op € 1.400,- terzake salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 251,- terzake griffierecht en € 4.263,- terzake salaris advocaat in hoger beroep;

5. verklaart dit arrest voor wat betreft de hiervoor onder 2 tot en met 4 uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Drijkoningen, Spoor en De Laat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 maart 2009.