3.11 Het derde argument: vermindering van de ‘agency costs’

Een belangrijk verschil tussen dit derde en het eerste en tweede rechtseconomische argument, is dat het derde rechtsedeze belangen in beginselconomische argument ervan uitgaat dat de vennootschap in beginsel het belang van alle belanghebbenden dient te behartigen en dat het bestuur derhalve met al deze belangen in beginsel rekening dient te houden. Dit argument houdt er echter ook rekening mee dat het bestuur altijd de neiging zal hebben haar eigen belang(en) boven die van de vennootschap te plaatsen, hetgeen de reeds genoemde ‘agency costs’ creëert.1 Deze kosten kunnen onder meer worden gereduceerd door bepaalde zeggenschapsrechten aan een ander orgaan toe te kennen, wanneer dat orgaan er wel belang bij heeft dat de belangen van alle belanghebbenden bij de vennootschap naar rato van hun belang ten volle worden behartigd, zoals het geval is bij aandeelhouders wanneer het belang van aandeelhouders de richtlijn voor bestuurders (en de vennootschap) is. De vraag is welk orgaan dit in het geval van het stakeholder model zou kunnen zijn? Anders gevraagd, welk orgaan heeft er belang bij dat de belangen van alle belanghebbenden zo goed en efficiënt mogelijk behartigd worden?

Wanneer naar het Nederlandse recht wordt gekeken, kent de vennootschap in essentie twee, onder omstandigheden drie, verplichte organen, het bestuur, de algemene vergadering van aandeelhouders en de raad van commissarissen. Ook de Ondernemingsraad heeft een aantal zeggenschapsrechten, al is het maar de vraag of de Ondernemingsraad strikt genomen als orgaan dient te worden beschouwd.2 Deze organen lijken echter geen van alle geschikt dit pluralistische belang te behartigen. Betoogd zou immers kunnen worden dat aandeelhouders het belang van de aandeelhouders voorop zullen stellen, werknemers het belang van de werknemers en de commissarissen en bestuurders hun eigen belang.3 Anders gezegd, er is geen orgaan dat deze pluralistische belangen bij de vennootschap goed kan behartigen, zeker niet wanneer het begrip belanghebbenden zo breed dient te worden getrokken dat niet eens duidelijk is wie deze belanghebbenden zijn.

Eén van de problemen is derhalve dat het reduceren van de bovengenoemde ‘agency costs’ zeer lastig is, omdat er geen orgaan voorhanden is dat de pluralistische belangen optimaal zal behartigen.4 Bovendien is het mijns inziens ook moeilijk een orgaan te creëren dat deze pluralistische belangen optimaal kan behartigen. Maar dit is slechts één probleem, er is nog een tweede.

Hoe moet het belang van alle belanghebbenden worden vastgesteld? Deze vraag brengt wellicht een nog groter probleem aan het licht. Door bijvoorbeeld (in ieder geval directe) belanghebbenden de mogelijkheid tot rechterlijke toetsing te geven kan het eerstgenoemde probleem enigszins gemitigeerd worden. Het vaststellen van het belang van de belanghebbenden en hoe deze belangen jegens elkaar dienen te worden afgewogen om tot een adequaat besluit te komen is veel lastiger, laat staan dat daar goed toezicht op kan worden gehouden door een orgaan (intern toezicht) dan wel dat het gecontroleerd kan worden door een rechter of (externe) toezichthouder.

Deze problemen met het stakeholder model zijn tevens terug te vinden in de rechtseconomische literatuur.5 Dit laat zich goed illustreren aan de hand van een tweetal citaten, één van Jensen en één van Roe. Jensen overweegt in dit verband:

Het argument van Jensen is derhalve in essentie ‘veel belangen zijn geen belangen’ en ‘geen belangen behartigen betekent behartiging van het eigen belang’. Jensen beschrijft dit economisch waardeverlies mijns inziens echter te veel vanuit het oogpunt van de aandeelhouders. De kritiek van Roe is mijns inziens neutraler en eveneens meer vanuit een stakeholdergedachte geformuleerd. Ik prefereer dan ook zijn formulering van het probleem:

Kortom, het stakeholder model geeft het bestuur zoveel vrijheid dat zij haar eigen belang kan behartigen, hetgeen agency costs tot gevolg heeft.8 Vanuit een praktisch en economisch oogpunt zitten er derhalve een aantal problemen aan het stakeholder model, namelijk dat het lastig is de belangen van ‘stakeholders’ goed in te schatten en tegen elkaar af te wegen en wanneer het bestuur dit wel kan, ervoor te zorgen dat het bestuur geen misbruik maakt van haar kennis om daarmee vervolgens haar eigen belang te behartigen. Het bestuur beschikt immers doorgaans over de meeste informatie.

Deze kritiek is slechts in veel mindere mate van toepassing op het shareholder model.9 Hoewel het belang van de gezamenlijke aandeelhouders zich niet altijd eenvoudig zal laten bepalen, is het doorgaans wel (veel) eenvoudiger te bepalen dan de andere betrokken belangen, die ook nog eens jegens elkaar dienen te worden afgewogen.10 Daarnaast is er in de vorm van de algemene vergadering van aandeelhouders een orgaan dat effectief toezicht kan houden door de aan haar toegekende zeggenschapsrechten, hetgeen ervoor zorgt dat de ‘agency costs’ lager zijn.11

Deze problemen zijn de reden dat in het kader van het derde rechtseconomische argument wordt aangevoerd dat het bestuur de belangen van aandeelhouders dient te behartigen, omdat dit uiteindelijk de ‘minst slechte’ mogelijkheid is. Dit argument onderkent dat in beginsel de belangen van alle belanghebbenden dienen te worden behartigd. Dit uitgangspunt is volgens dit argument echter praktisch niet hanteerbaar. Derhalve aanvaardt zij de op één na beste oplossing, zijnde het dienen van de belangen van aandeelhouders (al dan niet op de lange(re) termijn), omdat dit de ‘agency costs’ dermate reduceert dat alle belanghebbenden er baat bij hebben. Daarnaast onderkent dit argument dat om de belangen van aandeelhouders zo efficiënt mogelijk te behartigen, ook rekening moet worden gehouden met de belangen van andere belanghebbenden.12 Zij onderkent tevens dat ook de andere belanghebbenden investeringen doen op grond van informele contracten en dat de daaruit voortvloeiende verwachtingen in beginsel bij succes van de vennootschap moeten worden gehonoreerd, omdat zij bijdragen aan de aandeelhouderswaarde en dus het aandeelhoudersbelang. Dat dit desalniettemin een inefficiëntie oplevert is onvermijdelijk, het voornoemde voorbeeld van Strine en hetgeen daarna wordt overwogen blijft immers onverminderd relevant, maar het zou wel de beste mogelijkheid zijn om de kosten tot een minimum te beperken.