Rb. Rotterdam, 26-03-2010, nr. AWB 09/2689 en AWB 09/2751 BC-T2

Feiten en omstandigheden

De Schelft exploiteert café-restaurant Columus aan de Strandweg 47 te Den Haag. Big Bell exploiteert café-petit-restaurant Big Bell aan de Strandweg 41 te Den Haag. Beide ondernemingen hebben personeel dat werkzaam is in respectievelijk Columbus en Big Bell.

Uit het op 8 december 2008 ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van een bijzonder opsporingsambtenaar van de VWA volgt dat de verbalisant samen met een collega op 30 oktober 2008 tijdens een inspectie bij Columbus zag dat het terras dat zich aan de voorzijde van deze onderneming bevond geheel was overdekt, dat aan alle zijkanten schotten waren geplaatst, dat de voorkant ongeveer 10 meter breed was en een open ruimte had van 3 meter. Geconstateerd is verder dat op dit terras door bezoekers tabaksproducten werden gerookt en dat het personeel op het terras bediende. De verbalisant heeft blauwe tabaksrook waargenomen en tabaksgeur geroken op het terras.

Uit het op 9 december 2008 opgemaakte proces-verbaal van voornoemde bijzonder opsporingsambtenaar van de VWA volgen met betrekking tot de inspectie bij Big Bell op 22 november 2008 vergelijkbare bevindingen. Ook hier betrof het een overdekt terras dat aan de voorzijde een open ruimte had van 3 meter en dat op terras werd gerookt door een aantal bezoekers.

In de bezwaarprocedure is door de VWS commissie bezwaarschriften overwogen dat voor beide horecagelegenheden geldt dat één van de zijkanten geen wand heeft. Daarbij is tevens vastgesteld dat de betreffende open zijde in beide gevallen grenst aan een overdekt terras van een nabij gelegen horecagelegenheid, zodat er een sprake is van een opening van 20 centimeter over de gehele breedte. Voornoemde commissie was van oordeel dat in de onderhavige gevallen niet is voldaan aan het vereiste dat één van de zijden volledig open is. De minister heeft dit oordeel overgenomen.

Beoordeling

Eiseressen hebben aangevoerd dat het buitenterras aan één zijde geheel open is, zodat de terrassen zijn aan te merken als openlucht in zin van artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit. Ter zitting zijn namens Big Bell foto’s overgelegd alsmede een verklaring van een kandidaat-gerechtdeurwaarder waaruit blijkt dat de voorzijde van het terras van Big Bell niet alleen een opening heeft van drie meter, maar dat zich tussen de terrasschermen aan de voorzijde en de overkapping over de gehele voorzijde een opening bevindt van ongeveer een meter hoog. Ter zitting is door de gemachtigde van eiseressen aangegeven dat de zijwand van het terras van Columbus is verwijderd eerst na de inspectie van 30 oktober 2008, maar dat de zijwand van het terras van Big Bell al was verwijderd vóór de inspectie bij Big Bell op 22 november 2008. Ter zitting is namens Big Bell voorts betoogd dat de grotendeels open voorzijde van het terras in combinatie met de luchtstrook die is ontstaan door de verwijderde zijwand, voldoende luchtventilatie oplevert. Ten slotte is namens Big Bell gewezen op het ingetrokken boeterapport dat was opgesteld na een inspectie bij Big Bell op 6 december 2008.

Uitgangspunt is dat de werkgever op grond van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet verplicht is zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Het betreft hier een resultaatsverplichting die bijvoorbeeld ook geldt indien een aparte ruimte van de onderneming is aangewezen als rookplek, zo heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven overwogen in zijn uitspraak van 11 februari 2010 (LJN BL5668). De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat ten tijde van de inspecties bij eiseressen in het bargedeelte niet werd gerookt en dat daar evenmin een rooklucht hing.

Uit de toelichting bij artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit volgt dat de regelgever met de uitzondering voor de open lucht voor ogen heeft gehad dat roken op een terras mogelijk blijft, ook onder een luifel of parasolvormige constructie, zolang het terras maar niet aan alle kanten (boven- en zijkanten) afgesloten is. In de Handleiding is hier nadere invulling aan gegeven door daarin als voorwaarden op te nemen dat – als er een overkapping is – in ieder geval één van de zijden van het buitenterras volledig open is en dus niet is afgeschermd. De rechtbank ziet aanleiding de Handleiding op dit punt te kwalificeren als een gedragslijn van de minister ter zake van de uitleg van het begrip open lucht als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit. De in de Handleiding neergelegde eis dat in ieder geval één van de zijden van het buitenterras volledig open is, gaat naar het oordeel van de rechtbank verder dan de toelichting bij het Besluit. In zoverre dient de Handleiding buiten toepassing te worden gelaten.

Gelet op de ter zitting geschetste situatie bij Big Bell is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de Big Bell ten tijde van de inspectie niet voldeed aan artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit. Anders dan in het proces-verbaal is vermeld was het terras niet alleen over een lengte van 3 meter aan de voorzijde geheel open, maar was het terras over de rest van de lengte voorts deels open, doordat zich tussen de afscherming en de luifel een open strook van een meter hoog bevond. Daarnaast was ten tijde van de inspectie één van de zijwanden verwijderd, waardoor gelet op de zijwand van het naburige perceel een strook van 20 centimeter open lucht is ontstaan. Gelet hierop kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden staande gehouden dat zich in dit geval niet de uitzondering voordoet als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit. Besluit 2 kan dan ook wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) geen stand houden. De rechtbank ziet voorts aanleiding onder toepassing van artikel 8:72a van de Awb het aan Big Bell gerichte primaire boetebesluit van 23 januari 2009 te herroepen.

Gelet op de ter zitting geschetste situatie bij Columbus ten tijde van de inspectie van 30 oktober 2008 is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat haar een beroep toekwam op artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit. In dit verband acht de rechtbank van belang dat – zoals van de zijde van eiseressen ter zitting is gesteld – de terraswand aan een van de zijkanten ten tijde van de inspectie nog niet was verwijderd. Voorts is – anders dan in het geval van Big Bell – niet weersproken dat de voorzijde van het terras, dat een lengte heeft van 10 meter, niet slechts over een lengte van 3 meter was geopend, zoals is vermeld in het proces-verbaal van inspectie. De rechtbank is dan ook van oordeel dat op Columbus de hoofdregel van artikel 11a, eerste lid, van de tabakswet onverkort van toepassing was. Nu is geconstateerd dat er werd gerookt op het terras en er een penetrante tabakslucht werd waargenomen staat voldoende vast dat Columbus die bepaling heeft overtreden. De rechtbank is verder van oordeel dat de minister in redelijkheid gebruikt heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid De Schelft een boete op te leggen. Voorts acht de rechtbank de standaardboete van € 300,- niet onevenredig. Besluit 1 kan derhalve in beroep stand houden.

De rechtbank ziet aanleiding de minister te veroordelen in de kosten die Big Bell in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het gaat om twee samenhangende zaken en dat het beroepschrift is ingediend voor 1 oktober 2009 (Stb. 2009, 375).