1.4.6 Het Amerikaanse recht

Wat het Amerikaanse recht betreft, dat met betrekking tot het leerstuk van de aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen op veel punten gelijkenis vertoont met het Engelse recht, merk ik op dat het niet noodzakelijk is om daadwerkelijk wilsovereenstemming te hebben (naast de vereiste "consideration"1) over alle punten die men in het kader van de voorgenomen overeenkomst wenst te regelen. Vereist is wél de intentie van partijen om gebonden te willen zijn, zelfs indien zij het niet eens zouden zijn over de invulling van de nog openstaande punten.2 Klein en Bachechi3 merken op dat uit hun onderzoek naar voren komt, dat Amerikaanse rechters nogal verschillend omgaan met deze nog openstaande punten, afhankelijk van waarop wordt gelet voor wat betreft de door de rechter vast te stellen intentie van partijen tijdens de onderhandelingen ter zake van de wil om al dan niet gebonden te zijn. In een uitspraak uit 19874 volgt dat "although the existence of open terms may always be a factor that suggests an intention not to be bound, it is by no means conclusive." Het feit dat de rechter een duidelijke intentie bij partijen vaststelde om een "bindende overeenkomst" te sluiten, was voldoende om vast te stellen dat, ondanks de in deze zaak — zeker voor Amerikaanse begrippen — nog bestaande substantiële lacunes, partijen niet onder de "deal" uit konden. Farnsworth5 merkt op dat ingeval van een overeenkomst waarbij nog sprake is van openstaande punten, veelal wordt onderscheiden tussen "dealbreakers" en "open terms of little consequence". Interessant is in dit verband op te merken dat in een andere zaak uit 1987 volgt dat het niet kunnen verkrijgen van "board approval" door een partij een indicatie is dat de betreffende partij niet de intentie had om contractueel gebonden te zijn.6 Dat gaat m.i. ver en betekent dat men in de praktijk niet snel tot het vaststellen van een dergelijke wil zal kunnen komen.7

Ook in het Amerikaanse recht is overigens het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid in verband met afgebroken onderhandelingen bepaald niet onbekend,8 zij het dat het leerstuk van de precontractuele redelijkheid en billijkheid als grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid, zoals zich dat in het Nederlandse recht heeft ontwikkeld, in het Amerikaanse recht niet als zodanig (althans niet in de afwezigheid van contractuele gebondenheid) wordt erkend. In dit verband beargumenteert Nedzel9 overigens dat de facto juist wel degelijk sprake is van een "good Faith principle" in de Amerikaansrechtelijke benadering van het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen doordat, via het leerstuk van de "promissory estoppel", een verplichting wordt gelegd op onderhandelende partijen om niet niet te goeder trouw (of, zo men wil: om niet te kwader trouw) te onderhandelen, hetgeen zijn pendant zou vinden in de verplichting om te goeder trouw te onderhandelen. Nedzel lijkt in die benadering echter weinig navolging te krijgen. Wel zien sommige rechters in intentieverklaringen een verplichting om te goeder trouw te onderhandelen, maar die verplichting wordt dan geacht een contractuele grondslag te hebben.10 Echter, ook de aanname van een dergelijke verplichting betekent natuurlijk geen contractsdwang; ook bij een contractuele verplichting tot te goeder trouw onderhandelen geldt dat

In dit verband verwijs ik nogmaals naar de al ter sprake gekomen uitspraak van het Seventh Circuit uit 198712, waarin ook werd overwogen:

Daarmee is de hoofdregel in het Amerikaanse recht dat, zolang er geen contractuele verplichting bestaat om te onderhandelen (al dan niet met de toevoeging dat dit te goeder trouw moet gebeuren), in beginsel te allen tijde de onderhandelingen afgebroken mogen worden, voor welke reden dan ook (en zelfs zonder een reden te noemen), zonder vervolgens enige aansprakelijkheid te hoeven aanvaarden.

Mocht de rechter toch anders oordelen, dan merkt Farnsworth op, voor het Amerikaanse recht, dat geen van de drie mogelijke in het Amerikaanse recht te vinden gronden voor precontractuele aansprakelijkheid (onrechtmatige daad ("misrepresentation"), ongerechtvaardigde verrijking ("unjust enrichment") en, het meest succesvol toegepast14, "promissory estoppel"), leidt tot vergoeding van het positief belang ("expectation interest"). 15 Een vordering tot dooronderhandelen, zoals wij die in het Nederlandse recht kennen, kent het Amerikaanse recht niet; uitgangspunt is dat indien "damages would be adequate to protect the expectation interest of the injured party", de Amerikaanse rechter geen verplichting tot dooronderhandelen zal opleggen.16

Welke schade-elementen uiteindelijk (binnen het negatief contractsbelang) voor vergoeding in aanmerking komen, is in belangrijke mate afhankelijk van de grondslag voor de toewijzing daarvan. Wordt die grondslag gevormd door ongerechtvaardigde verrijking ("unjust enrichment"), dan is de vergoeding beperkt tot de zogenaamde "restitution interest".17 Dit komt er, kort gezegd, op neer dat slechts recht op vergoeding bestaat van de waarde van de verrijking die de andere partij daadwerkelijk heeft ondergaan.

"Misrepresentation" als grondslag biedt daarentegen de mogelijkheid tot vergoeding van de zogenaamde "reliance interest", waaronder ook "lost opportunity costs" kunnen vallen. In een zaak uit 1969, waarin sprake was van — kort gezegd — een door de verhuurder voorgespiegelde huurverlenging terwijl de verhuurder ondertussen het betreffende pand al aan een derde had verkocht en aldus wist dat hij de toegezegde huurverlenging nimmer zou kunnen effectueren, werd de teleurgestelde huurder ook vergoeding toegewezen van de winstderving als gevolg van het verlies van klanten doordat het uiteindelijk niet tot een huurverlenging kwam en hij zijn bedrijf niet op de zelfde plek kon voortzetten.18

"Promissory estoppel" als grondslag tot slot biedt de meest ruime mogelijkheid tot vergoeding van schade, zulks bij wijze van discretionaire bevoegdheid van de rechter. Nedzel formuleert het als volgt: Amerikaanse rechters zijn vrij

met dien verstande dat in een geval van aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen gebaseerd op "promissory estoppel", "reliance damages" eerder voor toewijzing in aanmerking zullen komen dan "expectation damages".20 "Out of pocket expenses" en soortelijke kosten die samenhangen met de voorbereiding, de aanpassing en zelf de voorgenomen uitvoering van de overeenkomst waarover werd onderhandeld, worden geacht onder de "reliance damages" te vallen.21

Hoewel, deze korte schets van het Amerikaanse recht met betrekking tot het leerstuk van de aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen overziend, het partijen dus in beginsel vrij staat om onderhandelingen af te breken totdat de contractuele fase is ingetreden, is de mogelijkheid van een succesvolle vordering uit afgebroken onderhandelingen geenszins uitgesloten. Een dergelijke vordering kan worden gebaseerd op "misrepresentation", "unjust enrichment" of "promissory estoppel". Teneinde alle mogelijke onzekerheid met betrekking tot het antwoord op de vraag of onderhandelingen op enig moment nog niet-schadeplichtig kunnen worden afgebroken, zoveel mogelijk uit te sluiten, merken Kling en Nugent, bij wijze van suggestie aan de praktijk, desalniettemin op:

Ofwel: de sleutel ligt in een heldere, consistente communicatie. Treffender had ik het ook naar Nederlands recht niet kunnen formuleren.