Rb. Rotterdam, 27-02-2007, nr. BC06/1080-KRD

Bij besluit van 31 januari 2006 heeft verweerster het bezwaar tegen het besluit van 22 augustus 2005 houdende afwijzing van het verzoek om ontheffing van artikel 18a van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) met ingang van 1 december 2004 deels gegrond verklaard en dit besluit herroepen. In de plaats daarvan heeft verweerster de verzochte ontheffing alsnog verleend voor het invoeren van een regeling privé effectentransacties met ingang van 31 januari 2006, met dien verstande dat daaraan het volgende voorschrift - waarin eiseres is aangeduid als Campagne - wordt verbonden:

“Campagne dient uitsluitend te beleggen in “vrije hand” beheersovereenkomsten met individuele vermogensbeheerders, hetzij in participaties in (collectieve) beleggingsinstellingen, die (i) niet tot de handel ter beurze zijn toegelaten en waarvoor evenmin toelating tot de handel ter beurze is aangevraagd en (ii) uitsluitend worden aangeboden aan professionele marktpartijen, in het bijzonder institutionele beleggers. Campagne dient voorts geen enkele invloed te hebben op het door de betrokken beleggingsinstellingen gevoerde beleggingsbeleid. Daarnaast dient Campagne haar beleggingsbeleid voor 31 december 2006 aan te passen waardoor de nog resterende rechtstreekse beleggingen in beleggingsinstellingen worden omgezet in “vrije hand” beheersovereenkomsten.”.

Geen ontheffing is verleend voor de overige in de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (hierna: NRg 2002) opgenomen effectentypische gedragsregels.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 13 maart 2006 en aangevuld bij brief van 12 april 2006, beroep ingesteld.

Verweerster heeft bij brief van 6 oktober 2006 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 januari 2007. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens is namens eiseres verschenen E. Koning, directeur van eiseres. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens verweerster verschenen drs. E.J. Sattler RBA en mr. M.E. van den Borne, beiden werkzaam bij verweerster.

Wettelijk kader

Bij Koninklijk Besluit van 11 december 2006 (Stb. 2006, 664) zijn met ingang van 1 januari 2007 - voor zover hier van belang - de Wet op het financieel toezicht (hierna: de Wft) en de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht (hierna: de IWft) in werking getreden. Tegelijkertijd is ingevolge artikel 178 van de IWft - voorzover hier van belang - de Wte 1995 ingetrokken.

Artikel 21 van de IWft bevat een overgangsregel inzake de relatieve competentie.

Ingevolge artikel 48, zesde lid, van de IWft berust een ontheffing die is verleend op grond van artikel 18b, eerste lid, van de Wte 1995 vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van de Wft op artikel 5:68, derde lid, van laatstgenoemde wet.

De hieronder genoemde bepalingen zijn op 1 december 2003 van kracht geworden, tenzij anders vermeld.

Artikel 18a van de Wte 1995 luidde tot 1 oktober 2005 als volgt:

“1. Een instelling als bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder a, f, k of l, of een kredietinstelling of financiële instelling als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, onderscheidenlijk onderdeel c, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, niet zijnde een instelling als bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder h, houdt zich aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen effectentypische gedragsregels. Deze regels hebben in elk geval betrekking op het omgaan met koersgevoelige informatie, privé beleggingstransacties van bestuurders en personeelsleden, het tegengaan van koersmanipulatie, het voorkomen van belangenverstrengeling, voor zover dit te maken heeft met effectentransacties, en het vastleggen van relevante gedragscodes en andere voorzieningen die met het oog op het bovenstaande zijn getroffen, in de administratieve organisatie en interne controle.

Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Eiseres is een ondernemingspensioenfonds ten behoeve van 20 ondernemingen, die tot de Cebeco Groep behoren. Het totale beheerd vermogen van eiseres bedroeg in 2005 € 293 mln. Het beheerd vermogen is uitbesteed aan externe vermogensbeheerders, enerzijds door middel van ‘vrije hand’ vermogensbeheer en anderzijds door middel van collectief vermogensbeheer, via participaties in beleggingsfondsen. Met betrekking tot deze participaties staat het volgende vast:

Bestreden besluit

In het bestreden besluit heeft verweerster overwogen dat het primaire besluit tot weigering van ontheffing dient te worden herroepen. Eiseres dient alsnog een gedeeltelijke ontheffing te worden verleend voor de verplichting tot het invoeren van een regeling privé effectentransacties. Reden hiervoor zijn de specifieke omstandigheden van eiseres waarin naast ‘vrije hand’ vermogensbeheer enkel wordt belegd in niet-beursgenoteerde beleggingsinstellingen die uitsluitend worden aangeboden aan professionele marktpartijen en waarbij eiseres haar beleggingsbeleid gaat aanpassen waardoor de nog resterende rechtstreekse participaties in beleggingsinstellingen worden omgezet in ‘vrije hand’-beheersovereenkomsten. Het in rubriek 1 van deze uitspraak geciteerde voorschrift is aan deze ontheffing verbonden.

Verweerster heeft in het bestreden besluit - waarin eiseres is aangeduid als Campagne en verweerster als AFM - met betrekking tot de overige van toepassing zijnde regels overwogen:

“Campagne dient wel te voldoen aan de overige effectentypische gedragsregels. Het doel van deze regels is te bewerkstellingen dat instellingen zorgvuldig omgaan met koersgevoelige informatie. Instellingen die slechts zeer incidenteel te maken hebben met koersgevoelige informatie zullen vooral alert moeten zijn als de situatie zich toch een keer voordoet. Geen enkele instelling, en dus ook Campagne, kan garanderen dat zij in de toekomst nooit met koersgevoelige informatie te maken zal hebben. Ook een eventueel door de AFM te geven voorschrift aan de ontheffing kan deze garantie niet geven. Deze benadering is overigens ook in lijn met de toekomstige regelgeving onder de Wet op het financieel toezicht.”.

In het bestreden besluit is tenslotte overwogen dat het met terugwerkende kracht verlenen van ontheffing ten opzichte van derde partijen niet transparant zou zijn en onder toezicht staande instellingen van de plicht zou ontslaan om tijdig een ontheffingsverzoek in te dienen.

Standpunten van eiseres

Eiseres heeft de volgende gronden tegen het bestreden besluit aangevoerd:

Verweerschrift

In het verweerschrift is onder meer het volgende aangevoerd:

Beoordeling

Ingevolge artikel 21 van de IWft in verbinding met artikel 1:110, eerste lid, van de Wft is de rechtbank bevoegd over het beroep in eerste aanleg te oordelen.

De rechtbank begrijpt uit artikel 48, zesde lid, van de IWft mede in het licht van de wetsgeschiedenis van die wet (TK 2005-2006, 30 658, nr. 3, p. 2, 5-6) dat indien een ontheffing als bedoeld in artikel 18b van de Wte 1995 is verleend vanaf een datum gelegen voor 1 januari 2007, die ontheffing eerst vanaf die datum doorwerkt als een ontheffing als bedoeld in artikel 5:68 van de Wft en dat een geschil omtrent een dergelijke ontheffing beoordeeld dient te worden aan de hand van de materiële bepalingen zoals die golden onder het oude recht.

Eiseres is een ondernemingspensioenfonds dat per 1 december 2003 valt onder de reikwijdte van artikel 18a van de Wte 1995. Tussen partijen is in geschil in hoeverre verweerster gehouden was eiseres een ontheffing te verlenen en vanaf welk tijdstip. Daarbij is de voorvraag aan de orde gesteld of verweerster terecht het standpunt inneemt dat eiseres in de periode in geding, te weten 1 december 2004 tot 1 december 2005, niet viel onder het bereik van de Vte 1995. Immers, indien eiseres van rechtswege viel onder een generieke vrijstelling kwam verweerster niet de bevoegdheid toe tot het verlenen van (partiële) ontheffing onder al dan niet daaraan te stellen nadere voorwaarden.

De rechtbank is van oordeel dat de Minister met de hier van toepassing zijnde bepalingen van de Vte 1995 is gebleven binnen het bereik van artikel 18b van de Wte 1995. Het opnemen in artikel 18a, eerste lid, van de Vte 1995 van een grenswaarde van € 20 mln evenals het daarin niet uitzonderen van andere transacties dan overheidsobligaties kan niet leiden tot het oordeel dat de Minister de vrijstellingregeling in strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende verbod van willekeur heeft vastgesteld. In dit verband moet voorts in aanmerking worden genomen dat verweerster de bevoegdheid wordt gelaten om buiten de in de vrijstellingsregeling genoemde gevallen individuele ontheffing te verlenen van één of meer van de in paragraaf 9a NRg 2002 opgenomen voorschriften.

Niet in geschil is dat eiseres geen instelling is als bedoeld in artikel 18b of 18c van de Vte 1995. Nu eiseres in 2003 beleggingstransacties in effecten heeft doen verrichten boven de drempelwaarde van € 20 mln valt zij evenmin onder de vrijstelling als bedoeld in artikel 18a van de Vte 1995. Verweerster heeft in dit verband terecht overwogen dat de Vte 1995 geen nader onderscheid maakt bij de in aanmerking te nemen transacties.

Verweerster heeft aldus terecht een beslissing genomen omtrent het al dan niet verlenen van ontheffing van die voorschriften aan eiseres.

De beslissing terzake die ontheffing berust op een discretionaire bevoegdheid. De vraag ligt aldus voor of verweerster met de in het bestreden besluit vervatte partiële ontheffing, zonder in strijd te komen met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, is gebleven binnen een redelijke belangenafweging.

Omtrent de reikwijdte van de verleende ontheffing heeft de rechtbank het volgende overwogen.

Het argument van verweerster dat de betrokken regels dienen ter voorkoming van misbruik van kennis en positie en moeten bijdragen aan de integriteit van de effectenmarkt, waar professionele marktspelers als eiseres opereren is op zichzelf valide, maar kan in het geval van eiseres het bestreden besluit niet dragen.

Onbestreden is immers dat eiseres belegt hetzij via zogeheten ‘vrije hand’-beheersovereenkomsten met individuele vermogensbeheerders, hetzij via participaties in collectieve beleggingsinstellingen die niet tot de handel ter beurze zijn toegelaten en die uitsluitend worden aangeboden aan professionele marktpartijen. Binnen de ‘vrije hand’-beheersovereenkomsten heeft eiseres geen invloed op de transacties. Met betrekking tot de participaties is van de zijde van eiseres ter zitting onbestreden gesteld dat de beleggingscommissie van eiseres slechts advies geeft over risicospreiding en eiseres zelf geen enkele bemoeienis heeft met de door de beheerder van het beleggingsfonds concreet uitgevoerde effectentransacties. Zowel bij het ‘vrije hand’ vermogensbeheer, als bij het in casu gehanteerde collectieve vermogensbeheer zal eiseres dus pas achteraf kennis verkrijgen van de door de beheerder uitgevoerde effectentransacties. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat er bij eiseres zelf nimmer sprake van misbruik van voorwetenschap kan zijn, zodat het weinig zinvol is van haar te verlangen dat zij met het oog op eventuele toekomstige wijzigingen interne gedragsregels opstelt.

De stelling dat geen enkele financiële instelling kan garanderen dat zij in de toekomst nooit met een koersgevoelige informatie te maken zal hebben acht de rechtbank in dit verband onvoldoende redengevend. Dit geldt immers ook voor instellingen die onder een vrijstelling vallen omdat het transactievolume in het peiljaar minder dan € 20 mln bedroeg. Naar het oordeel van de rechtbank kon voorts het feit dat eiseres de mogelijkheid heeft om haar beleggingsbeleid in de toekomst aan te passen in redelijkheid geen grond zijn voor afwijzing van het ontheffingsverzoek. Verweerster kon immers krachtens artikel 18b, tweede lid, van de Wte 1995 aan de ontheffing beperkingen stellen, zoals eiseres zelf ook heeft gesuggereerd.

Omtrent de ingangsdatum van de te verlenen ontheffing overweegt de rechtbank het volgende.

Verweerster kan in zijn algemeenheid niet de bevoegdheid worden ontzegd om ontheffing in beginsel niet met terugwerkende kracht - dat wil zeggen voorafgaande aan de aanvraag - te verlenen. Gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval had het naar het oordeel van de rechtbank echter alleszins in de rede gelegen dat verweerster enige ontheffing had laten terugwerken tot 1 december 2004.

De rechtbank heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen.

Gelet op de stukken zijn de transactievolumeformulieren telkens pas (verzonden en) ingediend aan het einde van het eerste kwartaal van het jaar volgend op dat waarin de generieke vrijstelling - indien die van toepassing zou zijn geweest - zou zijn ingegaan. Dit betekent dat voor partijen ook pas in de loop van de vrijstellingsperiode die van december 2004 tot december 2005 loopt, duidelijkheid bestond omtrent het al dan niet vallen onder het bereik van artikel 18a van de Vte 1995. Indien een instelling zoals eiseres meent onder een vrijstelling te vallen en zich daarbij beroept op de ratio van de effectentypische gedragstoezichtsregels ligt het in de rede dat zij, indien (achteraf) zou blijken dat de toezichthouder zich op het standpunt stelt dat van vrijstelling geen sprake is, aansluitend een ontheffingsverzoek indient en haar aanvraag relateert aan juist de periode waarop de vrijstelling zou zien. Nu verweerster op een zeer vroeg tijdstip op de hoogte was van het standpunt van eiseres, terwijl verweerster niet op enig moment navraag bij eiseres heeft gedaan of zij subsidiair aanspraak wenste te maken op een ontheffing, acht de rechtbank het gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onredelijk om de ontheffing niet te relateren aan de vrijstellingsperiode die aanving op 1 december 2004.

Tenslotte heeft de rechtbank hierbij in aanmerking genomen dat het argument van verweerster dat de belangen van derden er aan in de weg staan dat een ontheffing ingaat vanaf een datum gelegen voor het verlenen van de ontheffing niet of in onvoldoende mate opgaat, nu die belangen blijkbaar evenmin een rol van betekenis spelen bij de vrijstelling.

Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond, zowel met betrekking tot de omvang als de ingangsdatum van de met het bestreden besluit verleende ontheffing, en zal de rechtbank het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Verweerster zal met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen een nieuwe beslissing op bezwaar dienen te nemen.

De rechtbank ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten

maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde

beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit en draagt verweerster op opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van deze uitspraak,

bepaalt dat verweerster aan eiseres het betaalde griffierecht van € 276,- vergoedt,

veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 644,-en wijst haar aan als de rechts-persoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk voorzitter en mr. D.C.J. Peeck en mr. M. Jurgens, leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier, uitgesproken in het openbaar op 27 februari 2007.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

NB. In deze uitspraak is het beroep gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Indien verweerster niet wil berusten in de dragende overwegingen die daar aan ten grondslag liggen, moet tegen deze uitspraak binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.