Rb. Roermond, 23-01-2008, nr. 79611/HAZA07-342

vonnis

RECHTBANK ROERMOND

Sector civielrecht

zaaknummer / rolnummer: 79611 / HA ZA 07-342

Vonnis van 23 januari 2008

in de zaak van

de naamloze vennootschap

[eiseres] ALGEMENE ONDERNEMINGEN N.V.,

gevestigd te België, [vestigingsplaats],

eiseres,

procureur mr. H.J.A. Ewalds,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1] BEHEER B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

procureur mr. H.J.J.M. van der Bruggen.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden] genoemd worden, dan wel [gedaagde sub 1] Beheer B.V. en [gedaagde sub 2] wanneer verweerders 1 en 2 afzonderlijk bedoeld zijn.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 27 juni 2007

- de akte depot van 1 november 2007

- het proces-verbaal van comparitie van 26 november 2007

- het aanvullend proces-verbaal van comparitie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. [.....] Bouw en Renovatie B.V. heeft [eiseres] op 8 juni 2006 opgedragen om in onderaanneming beton- en bekistingwerk van een kelder in een woning te Roggel aan te brengen. Een factuur voor de werkzaamheden is door [eiseres] verzonden op 14 juli 2006.

2.2. [.....] Bouw en Renovatie B.V. is op 13 september 2006 failliet verklaard. [gedaagde sub 1] Beheer B.V. is bestuurder van [.....] Bouw en Renovatie B.V.. [gedaagde sub 2] is bestuurder van [gedaagde sub 1] Beheer B.V..

3. Het geschil

3.1. [eiseres] vordert samengevat – hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling van EUR 19.086,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 juli 2006 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van het geding, inclusief de kosten van executie en het nasalaris.

3.2. [gedaagden] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Allereerst stelt de rechtbank vast, gelet op de eenstemmige uitlatingen van partijen hierover ter comparitie, dat op deze zaak Nederlands recht wordt toegepast.

4.2. [eiseres] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat op het moment van het verstrekken van de opdracht het [.....] Bouw en Renovatie B.V. en [gedaagden] reeds bekend was dat de factuur niet voldaan zou worden. [eiseres] heeft hiervoor verwezen naar het verslag van de curator in het faillissement van [.....] Bouw en Renovatie B.V. waarin bij “oorzaak van het faillissement” de volgende aantekening is geplaatst:

“Volgens mededeling van de bestuurder was er al een aantal jaren sprake van een zeer zwakke solvabiliteit, hetgeen ook uit de jaarrekeningen blijkt. Enkele jaren geleden is om die reden reeds fors gereorganiseerd… Begin 2006 is door de Raad van Arbitrage vonnis gewezen in een al jaren durende arbitrale procedure van een aantal opdrachtgevers tegen curanda. Curanda is veroordeeld tot betaling van een bedrag van EUR 120.000 (inclusief proceskosten). Volgens mededeling van de heer [gedaagde sub 2] is dit de spreekwoordelijke druppel geweest die het faillissement onvermijdelijk maakte.”

Voorts heeft [eiseres] gesteld dat er op het moment van het verstrekken van de opdracht vijf crediteuren waren die niet door [.....] Bouw en Renovatie B.V. betaald werden en dat er gedurende de periode na uitvoering van de opdracht, tijdens de bouwvakvakantie, nauwelijks nog inkomen kon worden gegenereerd.

[eiseres] heeft voor de aansprakelijkheid van de moeder en de bestuurder, in geval zij weten of behoren te weten dat de vennootschap niet aan de overeengekomen verplichtingen zou kunnen voldoen, verwezen naar de arresten van de Hoge Raad van 6 juni 2003, NJ 2003/563, 21 december 2001, NJ 2005/96 en 6 oktober 1989, NJ 1990/286. In dit laatste arrest (Beklamel) is volgens [eiseres] de standaardnorm geformuleerd, aan welke norm hier voldaan wordt: Er is geobjectiveerde wetenschap van niet-nakoming en het ontbreken van verhaal, zoals de bestuurder aan de curator zelf aangeeft, reeds na het verlies van een grote arbitragezaak aan het begin van 2006.

4.3. [gedaagden] heeft bestreden dat ten tijde van het geven van de opdracht bekend was dat [.....] Bouw en Renovatie B.V. in staat van faillissement zou raken. De procedure bij de Raad van Arbitrage is in 2004 al afgedaan. Door diverse opdrachtgevers is een procedure tegen [.....] Bouw en Renovatie B.V. aangespannen bij de rechtbank Roermond. Na een vonnis van die rechtbank van 13 april 2006, waarbij [.....] Bouw en Renovatie B.V. is veroordeeld om een schadevergoeding te betalen, heeft [.....] Bouw en Renovatie B.V. de zaak geschikt, omdat de opdrachtgevers met het vonnis van de rechtbank over een executoriale titel beschikten. De op 21 mei 2006 gesloten regeling hield in dat [.....] Bouw en Renovatie B.V. EUR 70.000,00 in drie termijnen zou betalen en dat zij geen aanspraak meer zou maken op een bedrag van EUR 60.000,00. Dit bedrag was in 2004 al afgeboekt als verlies. De drie termijnen zijn volledig voldaan, de laatste termijn rond 1 september 2006. Omdat in het verslag van de curator niet verwezen is naar het (in 2004 al afgeboekte) bedrag van EUR 60.000,00 is dit verslag in zoverre niet juist.

Dat [.....] Bouw en Renovatie B.V. de factuur van [eiseres] niet meer kon betalen is te wijten aan een zeer tegenvallende productie. [.....] Bouw en Renovatie B.V. heeft geïnvesteerd in verschillende projecten, zoals de projecten ‘Galgenberg’ te Buggenum en ‘De Sjmeed’ in Maasniel, maar die zijn niet van de grond gekomen. Verder kampte [.....] Bouw en Renovatie B.V. met een hoog ziekteverzuim en kon na de bouwvakvakantie het werk in augustus 2006 niet hervat worden als gevolg van langdurige overvloedige regenval. Als gevolg van de (daaruit voortvloeiende) liquiditeitsproblemen is zelf faillissement aangevraagd. Op het moment van de opdrachtverstrekking waren er geen achterstallige betalingen, lagen er geen betalingssommaties en geen betalingsherinneringen. Ook liepen er geen faillissementsaanvragen.

4.4. De van toepassing zijnde norm bij de beoordeling van de vraag of de moeder van een vennootschap aansprakelijk is voor het niet nakomen van de verplichtingen van die vennootschap ontleent de rechtbank aan het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2001, NJ 2005/96 (Sobi/Hurks II). De Hoge Raad heeft daarin onder meer als volgt overwogen.

“Tenzij de statuten van de dochtermaatschappij daaromtrent enige andersluidende regeling bevatten, heeft het bestuur van een moedermaatschappij niet de bevoegdheid bindende instructies te geven aan het bestuur van een dochtermaatschappij. Dat neemt evenwel niet weg dat een moedermaatschappij die houdster is van alle aandelen in een dochtermaatschappij, het feitelijk in haar macht heeft de naleving van door haar aan het bestuur van die dochtermaatschappij gegeven richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te volgen beleid af te dwingen, in het uiterste geval door bestuurders die zich niet naar die richtlijnen en aanwijzingen willen voegen, te ontslaan en te vervangen door bestuurders die daartoe wel bereid zouden zijn. Ervan uitgaande dat de moedermaatschappij in casu ten opzichte van haar dochter over evenbedoelde feitelijke macht beschikte, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting 's Hofs oordeel dat op de moeder - als enig aandeelhouder en financier - vanaf juli 1984 (toen zij had behoren te onderkennen en te beseffen dat de dochter geen of onvoldoende verhaal bood aan haar schuldeisers) gehouden was zich de belangen van schuldeisers van de dochter aan te trekken, onder meer door hen te waarschuwen dat na dat tijdstip te verrichten prestaties niet (volledig) voldaan zouden kunnen worden, dan wel door surséance van betaling aan te vragen.”

4.5. De rechtbank constateert dat er geen statuten van [.....] Bouw en Renovatie B.V. zijn overgelegd. Ook voorts is door [eiseres] niet onderbouwd op welke wijze [gedaagde sub 1] Beheer B.V. zeggenschap had over het handelen van [.....] Bouw en Renovatie B.V.. De rechtbank zal evenwel, in aansluiting op hetgeen door de Hoge Raad overwogen is, ervan uit gaan dat [gedaagde sub 1] Beheer B.V. het feitelijk in haar macht had om richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te voeren beleid door [.....] Bouw en Renovatie B.V. af te dwingen.

Als peildatum houdt de rechtbank aan de datum van het geven van de opdracht (8 juni 2006), welke datum ook ten grondslag gelegd is aan de vordering. De stelling van [eiseres] ter comparitiezitting dat niet alleen gekeken dient te worden naar de datum van de opdracht, maar ook naar de datum van het uitvoeren van de werkzaamheden, passeert de rechtbank als onvoldoende onderbouwd, nu (enkel) verwezen is naar niet nader genoemde publicatie(s) van mr. Y. Borrius.

4.6. Door [eiseres] is aangevoerd dat zij in het onderbouwen van haar stelling dat er ten tijde van het verlenen van de opdracht sprake was van vijf crediteuren die door [.....] Bouw en Renovatie B.V. niet betaald werden, belemmerd is door het feit dat de boekhouding zich bij de curator bevindt. Hieromtrent merkt de rechtbank op dat [eiseres] op geen enkele wijze heeft aangegeven dat zij pogingen heeft gedaan om de voor haar relevante informatie bij de curator dan wel anderszins te achterhalen. Derhalve zal de rechtbank voorbij gaan aan de door [eiseres] aangevoerde belemmering en dient de stelling dat reeds ten tijde van het verlenen van de opdracht sprake was van vijf crediteuren die door [.....] Bouw en Renovatie B.V. niet betaald werden, als onvoldoende onderbouwd, gepasseerd te worden.

4.7. De rechtbank is verder van oordeel dat [eiseres] in het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagden] zijn stellingen onvoldoende (nader) onderbouwd heeft. Door [gedaagden] is een brief van accountant Koenen en Co van 3 september 2007 overgelegd waarin wordt ingegaan op de oorzaken van het faillissement.

Uit deze brief blijkt dat [.....] Bouw en Renovatie B.V. in 2004 een verlies heeft geleden van bijna EUR 500.00,00. In 2005 was er een winst van bijna EUR 150.000,00. Volgens de intern opgestelde cijfers tot en met mei 2006 was er een positief resultaat van EUR 5.000,00. Het resultaat tot en met augustus 2006 was EUR 158.000,00 negatief terwijl een nog te betalen halve maand loon nog niet in deze cijfers is verwerkt. Het negatieve resultaat wordt volgens de accountant tevens veroorzaakt door het verlies op het project ‘Graanpoort’ in Tegelen ad EUR 60.000,00 welk project in juli is opgeleverd. Als gevolg van de verregende maand augustus is er slechts EUR 30.000,00 in die maand omgezet. Volgens [eiseres] had [.....] Bouw en Renovatie B.V., gelet op de inhoud van de brief van 3 september 2007, al veel eerder haar faillissement moeten aanvragen. Over de jaren 2004 t/m 2006 was er structureel iets fout bij haar. Nu deze stelling echter niet nader geadstrueerd is, treft zij geen doel.

4.8. In haar brief van 20 november 2007, door [gedaagden] overgelegd ter comparitie van 26 november 2007, is Koenen en Co nog ingegaan op de door [eiseres] bij brief van 8 november 2007 gestelde vraag of in het resultaat tot en met augustus 2006 de negatieve uitslag verwerkt was van de procedure bij de Raad van Arbitrage, waarbij [.....] Bouw en Renovatie B.V. is veroordeeld tot betaling van een bedrag van circa EUR 120.000,00. Volgens de accountant is in de cijfers tot en met augustus 2006 een bedrag van EUR 35.000,00 opgenomen (twee termijnen van elk EUR 17.500,00) die volgens [gedaagde sub 2] voor de bouwvak zijn voldaan. In de jaarrekening 2005 was voor de debiteuren Witham reeds voor het volledige bedrag een voorziening in verband met mogelijke oninbaarheid opgenomen, aldus de accountant. Ook met deze informatie, in samenhang gelezen met de brief van 3 september 2007, is er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grond voor het oordeel dat op 8 juni 2006 de financiële positie van [.....] Bouw en Renovatie B.V. dusdanig was dat het geven van de opdracht aan [eiseres] achterwege gelaten had moeten worden, omdat nakoming van de daaruit voortvloeiende financiële verplichtingen niet meer gegarandeerd was. De aansprakelijkheid van [gedaagden] voor het niet voldaan zijn van de financiële verplichtingen dient derhalve van de hand gewezen te worden.

De rechtbank sluit niet uit dat bij raadpleging van (relevante delen van) de boekhouding tot een andere conclusie dan de bovenstaande gekomen dient te worden, maar nu die boekhouding alsmede nadere financiële informatie en analyse ontbreken, ziet zij onvoldoende grond om tot een ander oordeel te komen.

4.9. In het licht van de onvoldoende onderbouwde stellingen passeert de rechtbank voorts het bewijsaanbod van [eiseres], dat overigens ook in te algemene bewoordingen is gesteld.

4.10. Uit bovenstaande overwegingen vloeit voort dat de vorderingen van [eiseres] afgewezen worden. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:

- vast recht 420,00

- salaris procureur 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)

Totaal EUR 1.324,00

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op EUR 1.324,00,

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.E. Derks en in het openbaar uitgesproken op

23 januari 2008.?