IV.C.8.2 Wat is vermogen?

Art. 4:144 lid2 BW geeft op het eerste gezicht een heldere basisregel om tot de vaststelling van de beloning van de executeur te komen. In het derde lid worden de leden 2 en 3 van art. 4:159 van overeenkomstige toepassing verklaard. Deze bepalingen betreffen de beloning van de testamentair bewindvoerder.

Lid1 van art. 4:159 BW wordt niet van overeenkomstige toepassing verklaard, daarin is immers de hoofdregel voor de vaststelling van de bewindvoerdersbeloning opgenomen.

Het van overeenkomstige toepassing verklaarde lid 3 luidt als volgt:

Overigens zal, omdat in het nieuwe erfrecht geen executeurbenoeming meer mogelijk is zonder tussenkomst van een notaris er vaker maatwerk gemaakt worden van de vergoeding en zullen, als het goed is, in deze minder uitlegproblemen gaan spelen.

Een potentieel uitlegprobleem, dat mij sinds de bestudering van de hierboven aangehaalde Duitse literatuur over het begrip 'bruto-nalatenschap' echter niet meer loslaat, zou veroorzaakt kunnen worden door het gebruik van de term: 'vermogen'. Wat is vermogen? Zijn dit alleen 'bezittingen' of is vermogen een saldobegrip: bezittingen minus schulden?

Zoals in de inleiding reeds aangegeven is op aanraden van de Commissie Erfrecht de regel dat het executeursloon 'in onderling overleg' tussen erfgenamen en executeur kon worden vastgesteld, vervangen door de huidige 1%-regel. In de parlementaire geschiedenis is wel aangegeven waarom de oude tekst problemen zou veroorzaken, maar is niet de inhoud van de nieuwe tekst toegelicht. Ik heb dus niet kunnen achterhalen in hoeverre men wellicht ook door het Duitse 'brutovermogensbegrip' beïnvloedwas.1 Laat ik bij het geven van een invulling aan het begrip 'vermogen' beginnen met de taalkundige of grammaticale interpretatie. De 'Dikke van Dale' leert ons dat vermogen is: 'het geheel van iemands bezittingen aan goederen en vorderingen (activa en passiva), hetgeen hij rijk is na aftrek van de passiva'. In Fockema Andreae's lees ik bij vermogen: 'goederen en schulden van een rechtssubject'. De Wet op de vermogensbelasting 1964 hanteerde ook als heffingsgrondslag de waarde der bezittingen verminderd met die der schulden. In de wet IB 2001 wordt het begrip blijkens art. 5.5 lid1 (heffingsvrijvermogen) ook als saldobegrip gebruikt. Aan het twijfelen bracht mij naast de teleologische benadering in de Duitse literatuur de opmerking van Nieuwenhuis:2 'Het vermogen bestaat uit ''goederen'''. In het 'Compendium'3 wordt opgemerkt: 'Goederen zijn alle actieve vermogensbestanddelen. [...] Passieve vermogensbestanddelen (schulden) zijn als zodanig geen goederen'. Ook ben ik te rade gegaan bij het vermogensbegrip van het ter ziele gegane wettelijk deelgenootschap,4 waarover door Luijten met betrekking tot art. 1:144 lid 1 BW werd medegedeeld:5

De twijfel werdnog groter toen ik er de regeling voor belonen bij testamentair bewindop nasloeg, te weten lid 1 van art. 4:159 BW:

Mijn oog viel op de woorden: 'het onder bewind staande vermogen'. Indien ik deze woorden combineer met de mededeling van de wetgever in art. 4:153 BW dat de erflater bij uiterste wilsbeschikking bewind kan instellen over een of meer door hem vermaakte of nagelaten goederen, dan zou het begrip vermogen gelezen dienen te worden als vermogen in de zin van 'goederen'.6Ook in de Faillissementswet wordt het vermogensbegrip gehanteerd in de betekenis van 'goed'. Bij Polak7 lees ik over art. 20 Faillissementswet:

Terzijde merk ik in deze kwestie nog op dat ook in het Belgische recht van de bruto-aktiva van de nalatenschap wordt uitgegaan bij de toepassing van de fiscale '5%-regel', waarover in het fiscaal gedeelte meer.

Zou het vermogensbegrip wel een saldobegrip zijn dan zou het zich in de nieuwe regeling kunnen voordoen dat de beloning heel laag uitvalt. Denk aan de executeur die veel rompslomp met de boedel heeft gehad, terwijl het saldobijna nihilis. Bijeen saldo van € 1000 krijgt de executeur een beloning van € 10.'Veel rompslomp' zou bijvoorbeeldkunnen spelen bij een vermogen van nagenoeg nul op de sterfdag van erflater en een legitimaire massa van € 100.000. Denk hierbij aan de situatie dat er vele schenkingen gedaan zijn die aan 'inkorting' onderhevig zijn.

Ook het omgekeerde kan vanzelfsprekend het geval zijn. Indien er sprake is van een groot vermogen en de executeur heeft bijna geen werk gehad, dan is 1% van € 10 000 000 toch nog € 100.000.

Om een uitlegprobleem te voorkomen zal de testateur bij het verwijzen naar de wet ook opnemen of hij vermogen in de zin van 'activa' bedoeld of vermogen als saldobegrip (activa minus passiva). Immers voorkomen is beter dan genezen.

Buiten de onderhavige uitlegkwestie over het begrip vermogen denk ik dat, mede gezien de eenvoud van de regeling, de wettelijke beloningsregel aan de wensen van de praktijk tegemoetkomt. Aan de ene kant is er immers rechtszekerheid: de regeling is helder en eenvoudig, en aan de andere kant is er de gewenste flexibiliteit. Immers door de schakelbepaling van art. 4:144 lid3 kan de ('laagdrempelige') kantonrechter altijdingrijpen, zij het op grond van 'onvoorziene omstandigheden', waarover hierna meer. Bij het ingrijpen is het niet ondenkbaar dat de kantonrechter zich in voorkomende gevallen mede laat leiden door de teleologische benadering van het Duitse recht.

Overigens is het wellicht ook niet onverstandig om de 'bovengrensgedachte' van belonen uit de hierboven aangestipte Duitse literatuur in het achterhoofd te houden bij het redigeren van de uiterste wil, zeker daar waar het om hele grote 'vermogens' gaat. En als men aan een bovengrens denkt is de stap - indachtig de relatief hoge basisvergoedingen in de Duitse tabellen -naar een ondergrens ook snel gezet, zeker daar waar het om hele kleine doch bewerkelijke 'vermogens' gaat. En ook hier geldt weer: de kantonrechter heeft steeds het laatste woord. Geen slepende ruzies of langdurige procedures. De 'boedelrechter' staat desgewenst klaar om meteen de knoop door te hakken.

Bij de peildatum, 'diens sterfdag', wordt door mij nog wel de kanttekening geplaatst dat men zich dient te realiseren dat als het vermogen van erflater mede uit een effectenportefeuille bestaat, deze portefeuille bij de verdeling enorm in waarde gedaald kan zijn. De beloning wordt dan toch op de waarde van de portefeuille per sterfdatum gebaseerd.8

En voorts benadruk ik dat het om een civielrechtelijke regeling gaat, zodat we in de praktijk niet zomaar de waarderingsmaatstaven van de Successiewet 1956 als uitgangspunt kunnen nemen.Vaak zal ook voor een systeem van belonen gekozen worden op basis van een uurloon onder overlegging van een urenspecificatie. Zeker daar waar een notaris, een accountant of een belastingadviseur als executeur zal optreden9.