3.3.1 Agio(-oppomp)constructies

Agio(-oppomp)constructies werden gekenmerkt door het feit dat het onbe-claimde compartiment van het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal werd vergroot ten gunste van reeds in de vennootschap aanwezige aandeelhouder(s). Dit geschiedde door de vennootschap nieuwe aandelen te laten emitteren waarbij als emissieprijs de actuele waarde van de aandelen gold. Beschikte de vennootschap over winstreserves, dan diende de nieuwe aandeelhouder agio te storten, welk agio als gevolg van het objectieve systeem onmiddellijk mede ten goede kwam aan de reeds aanwezige aandeelhouder(s). In theorie deed het er hierbij niet toe wie de nieuwe toetredende aandeelhouder was, maar in de praktijk was dit veelal een persoon die onder een ander regime van belastingheffing viel, zoals een ondernemer voor de inkomstenbelasting of een (niet-)vennootschapsbelastingplichtig lichaam. In relatie tot de winst uit aanmerkelijk belang deed zich eenzelfde effect voor. Via de minimumkapitaalregeling van art. 39, vierde lid, (oud) Wet IB gold ten minste het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal als verkrijgings- resp. overdrachtsprijs. Hierbij moet worden bedacht dat deze minimumkapitaalregeling een minimumprijs aangaf, zodat alleen voor de reeds aanwezige aandeelhouder(s) de subjectieve verkrijgingsprijs werd verhoogd tot het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal. Voor de nieuwe toetredende aandeelhouder(s) gold de storting op de nieuwe aandelen volledig als de verkrijgingsprijs. Bij de bron 'inkomsten uit vermogen' was aldus nog sprake van een 'weglek'-effect van de nieuwe toetredende aandeelhouder(s) naar de reeds aanwezige aandeelhouder(s), bij de bron 'winst uit aanmerkelijk belang' doet zich zelfs dit 'weglek'-effect niet voor. Hierdoor ging een deel van de aanmerkelijkbelangclaim definitief verloren. Deze onevenwichtigheid had kunnen worden voorkomen, als de agio-emissie voor de aanmerkelijkbelangregeling als een vervreemding was aangemerkt, doch blijkens HR 7 juni 1972, BNB 1972/227 was dit niet het geval.1

Het zal duidelijk zijn dat de agio(-oppomp)constructies die in de praktijk overigens veelal werden gecombineerd met een verwatering van het aanmerkelijk belang tot onder de destijds geldende grens van 33,33% van het nominaal gestorte kapitaal, de fiscus een doorn in het oog was. In zijn Mededeling van 27 september 1994, nr. DB94/3477M, Infobulletin 94/763, V-N 1994, blz. 3179 had de staatssecretaris van Financiën dan ook te kennen gegeven agio-(-oppomp)constructies te zullen bestrijden. Deze bestrijding is wisselend succesvol gebleken. Eén van de redelijk succesvolle stellingen die werd betrokken, was de stelling dat de aanmerkelijkbelangaandelen feitelijk reeds vóór de emissie van de nieuwe aandelen waren geëmitteerd. Gewezen kan worden op HR 11 juli 1984, BNB 1984/270, in welk arrest het hof feitelijk vaststelde dat tussen de verkopende aandeelhouder en de kopende aandeelhouder reeds vóór de aandelenemissie overeenstemming bestond over de verkoop van het aan-merkelijkbelangpakket. In HR 17 oktober 1990, BNB 1990/335 met verwijzingsarrest HR 18 maart 1992, BNB 1992/188, besliste de Hoge Raad in dezelfde zin.2 Bij de beoordeling van deze jurisprudentie moet echter worden bedacht dat de aandeelhouder die de nieuw geëmitteerde aandelen nam tevens de toekomstige koper van de aanmerkelijkbelangaandelen was. Anders gezegd, op het moment van de aandelenemissie was de koper van de aanmerkelijkbelangaandelen reeds in beeld. Is dit (nog) niet het geval, dan lijkt het mij niet mogelijk om feitelijk reeds een vervreemding van de aanmerkelijkbelangaandelen aan te nemen op het moment van de aandelenemissie.3

Belangwekkend is HR 22 november 1989, BNB 1994/162. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat belastingbesparing het enige, althans volstrekt overwegende, motief was geweest voor de emissie. De overige door belanghebbende gestelde motieven voor de emissie hadden geen rol van enige betekenis gespeeld. Aldus werd door de aandelenemissie in strijd gekomen met doel en strekking van de wet (fraus legis) en werd met de verhoging van de verkrijgingsprijs via de werking van art. 39, vierde lid, laatste volzin, (oud) Wet IB geen rekening gehouden.4 Verrassend is dat in deze procedure enkel was gefocused op het motiefvereiste van fraus legis en niet op het normvereiste.5 Dat belanghebbende geen zakelijke motieven kon aangeven voor de aandelenemissie, lag wel voor de hand, doch voor de toepassing van fraus legis is tevens vereist dat door een dergelijke handelwijze in strijd wordt gekomen met doel en strekking van de wet. En kenmerkend voor het oude aandelenregime was nu immers het objectieve stelsel, dat met zich bracht dat door nieuwe aandeelhouders gestort kapitaal onmiddellijk vervloeit naar de reeds aanwezige aandeelhouders. Dit aspect van het normvereiste van fraus legis is in bovenvermelde procedure echter in het geheel niet aan de orde gekomen.6

Als laatste arrest dat ziet op een agio(-oppomp)constructie kan worden gewezen op HR 22 juli 1997, BNB 1997/369, in welk arrest nieuwe aandelen werden geëmitteerd aan een vennootschap, waarvan de aandeelhouders dezelfde waren als van de emitterende vennootschap. Uit dit arrest blijkt mijns inziens dat agio-emissies in beginsel niet in strijd komen met doel en strekking van de wet, hoewel de Hoge Raad in dit arrest tot een tegengesteld oordeel kwam. De Hoge Raad oordeelde dat als uitvloeisel van het wettelijke systeem - de basisconceptie - moet worden aanvaard dat indien een vennootschap met winstreserves nieuwe aandelen uitgeeft en daarbij agio bedingt, aan de aandelen van de oude aandeelhouders een evenredig deel van dit agio wordt toegerekend, terwijl aan de aandelen van de nieuwe aandeelhouders een evenredig deel van de bestaande winstreserves wordt toegerekend. Dit is naar het oordeel van de Hoge Raad niet anders, indien de nieuwe aandelen tot een ondernemingsvermogen gaan behoren, in welk geval het verlies van de inkomstenbelastingclaim bij de oude aandeelhouders niet wordt gecompenseerd door het ontstaan van een inkomstenbelastingclaim bij de nieuwe aandeelhouders. Hoewel dit oude wettelijke systeem met zijn onvolkomenheid aldus ten principale door de Hoge Raad werd geaccepteerd, was in casu toch sprake van fraus legis, omdat zich de bijzondere situatie voordeed dat de nieuwe aandeelhouder niet een willekeurige derde was, doch een vennootschap waarvan de aandelen in handen waren van de oude aandeelhouders. Door de aandelenemissie veranderde er economisch bezien dus niets in het belang van de aandeelhouders bij beide vennootschappen, terwijl onverkorte toepassing van het wettelijke systeem ertoe leidde dat de inkomstenbelastingclaim op de aandelen in de emitterende vennootschap aanstonds ter grootte van het bedrag van het agio verloren ging. Bovendien kon de emitterende vennootschap na de aandelenemissie de nieuw uitgegeven aandelen weer inkopen, waardoor opnieuw de uitgangssituatie zou worden bereikt, met dit verschil dat in de emitterende vennootschap tot het bedrag van het gecreëerde agio winstreserves waren omgezet in nominaal gestort kapitaal. Vervolgens kon de gehele constructie en in beginsel onbeperkt worden herhaald.7 Hoewel in dit arrest de uitkomst tegengesteld was, blijkt mijns inziens uit de overwegingen van de Hoge Raad duidelijk dat met een agio-emissie in beginsel niet in strijd wordt gekomen met doel en strekking der wet. Dit is alleen anders als zich bijzondere omstandigheden voordoen, bijvoorbeeld doordat de uiteindelijk gerechtigden in de vennootschap die de nieuwe aandelen neemt dezelfde personen zijn als de uiteindelijk gerechtigden in de emitterende vennootschap.