5.2.3.2 ASMI (2010)

Kort na Butôt wees de Hoge Raad zijn beschikking inzake ASMI. Ik heb deze beschikking reeds behandeld in paragraaf 4.2.2.2 met betrekking tot het recht op inlichtingen van de algemene vergadering. Relevant voor het informatierecht buiten vergadering is met name r.o. 4.6:

Met deze streng geformuleerde overweging leek de Hoge Raad de mogelijkheid van een informatierecht buiten vergadering uit te sluiten. Daarmee zou hij een strenger standpunt innemen dan A-G Timmerman, die weliswaar terughoudendheid bepleitte maar de deur op een kier liet.2 In navolging daarvan is door verschillende auteurs betoogd dat individuele aandeelhouders buiten vergadering geen informatierecht zou (kunnen) toekomen, ook niet op grond van artikel 2:8 BW.3 Het gevolg is dat in de praktijk nogal eens – ten onrechte – is geschermd met de ASMI-beschikking om informatieverzoeken van aandeelhouders af te wijzen.

Inmiddels is duidelijk dat de Hoge Raad niet de bedoeling heeft gehad een dergelijke ongenuanceerde rechtsregel te introduceren. Zo heeft hij in zijn Cancun-beschikking uit 2014 wel een informatierecht buiten vergadering aangenomen.4Cancun betrof een joint venture die was ingericht op basis van gelijkwaardigheid tussen de beide partners: Holding I en Inversiones. Beide partners hielden ieder 46,5% van de aandelen en de resterende 7% werd gehouden door Invernostra, een financier van de vennootschap. De Hoge Raad overwoog, net als de Ondernemingskamer in eerste aanleg, dat het in het belang was van de vennootschap dat deze 50/50-verhouding behouden bleef. Invernostra zou echter haar minderheidspakket heimelijk overdragen aan Inversiones, als gevolg waarvan de beoogde aandeelhoudersgelijkheid werd doorbroken. De Hoge Raad overwoog dat, in de gegeven omstandigheden, het bestuur Holding I had moeten informeren over deze voorgenomen aandelenoverdracht, ondanks dat hij daar in beginsel niet toe was gehouden bij gebreke aan een (expliciete) wettelijke of statutaire informatieplicht.5 Deze aan artikel 2:8 BW ontleende informatieplicht zou volgen uit het vennootschapsbelang en de zorgvuldigheid die het bestuur had te betrachten jegens Holding I.

Waarom kwam de Hoge Raad in ASMI dan toch tot zo’n absolute formulering, die niet past bij de genuanceerde benadering die hij over het algemeen lijkt te kiezen? Verschillende auteurs hebben betoogd dat van de ASMI-beschikking mede een signaalfunctie uitging richting de Ondernemingskamer, wat het gebrek aan nuance in deze beschikking zou verklaren.6 Deze beschikking is gewezen in een periode waarin de Hoge Raad herhaaldelijk de Ondernemingskamer heeft moeten corrigeren.7 Dit betrof situaties waarin de Ondernemingskamer in vergaande mate had ingegrepen bij beursvennootschappen op basis van een ruime interpretatie van de wet8 en/of toepassing van onduidelijke of ongeschreven principes. Juist bij beursvennootschappen zou een dergelijke ruime toepassing van open normen leiden tot onwenselijke (en ontoelaatbare) rechtsonzekerheid.

Ook ik meen dat de strenge tekstuele formulering uit ASMI moet worden bezien in het licht van de beursnotering van ASM International N.V.9 Relevant daarbij is dat de Hoge Raad in zijn overweging (slechts) verwijst naar artikel 2:107 lid 2 BW en de Richtlijn Aandeelhoudersrechten.10 De Hoge Raad laat zich aldus niet uit over artikel 2:8 BW en verwijst ook niet naar zijn eerdere oordeel in Zwagerman. Aangezien het wettelijke recht op inlichtingen een bevoegdheid betreft van de algemene vergadering, komt deze bevoegdheid eenvoudigweg niet toe aan individuele aandeelhouders buiten het verband van de aandeelhoudersvergadering. Deze duidelijke wettelijke bevoegdheidsverdeling, tezamen met de beursnotering van ASM International N.V., rechtvaardigen de ogenschijnlijk ongenuanceerde overweging van de Hoge Raad. Hij lijkt echter niet te hebben bedoeld in meer algemene zin (ook) in besloten verhoudingen een informatierecht buiten vergadering uit te sluiten.