3.4.1.1 Relativering van de rechterlijke vrijheid

Allereerst valt een (onbegrensde) discretionaire bevoegdheid voor de rechter moeilijk te verenigen met het hoge beschermingsniveau dat de richtlijn ten faveure van rechthebbenden tot stand beoogt te brengen.4 Afwijking van het gebruikelijke beginsel van toewijzing draagt immers niet bij aan een daadwerkelijke en doeltreffende rechtshandhaving.5 Deze gedachtegang is uitdrukkelijk onderschreven door het Hof van Justitie, dat in Huawei/ZTE overwoog dat de doelstelling van een hoog beschermingsniveau meebrengt dat de rechthebbende ‘‘in beginsel niet de mogelijkheid mag worden ontnomen vorderingen in rechte in te stellen om de daadwerkelijke eerbiediging van zijn alleenrechten af te dwingen, en dat de gebruiker, indien hij niet de houder van die rechten is, in beginsel verplicht is een licentie te verkrijgen vóór hij gebruikmaakt van die rechten’’.6

Een ongeclausuleerde discretionaire bevoegdheid brengt ook een risico mee op afbreuk aan het materiële recht.7 Van belang is daarbij dat het Hof van Justitie herhaaldelijk heeft geoordeeld dat de rechter geen restricties mag stellen aan het exclusieve recht die verdergaan dan de beperkingen die voortvloeien uit het geharmoniseerde stelsel.8 Men zou aan deze redenering kunnen tegenwerpen dat toewijzing van een verbod geen kwestie van materieel recht betreft, omdat het gaat om (de aanspraak op) een rechtsvordering. Afwijzing van een verbod neemt de onrechtmatigheid van de betrokken gedraging niet weg en bovendien behoudt de rechthebbende de bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot schadevergoeding.

Dit juridisch-technische onderscheid neemt echter niet weg dat de aanspraak op een verbod gewoonlijk wordt beschouwd als een natuurlijk uitvloeisel van het exclusieve recht.9 Het sterke verband tussen het recht en de verbodsvordering is ook in de jurisprudentie gesignaleerd. Zo overwoog het Hof van Justitie in Phoenix Contact dat de bepalingen van de Handhavingsrichtlijn ‘‘aspecten betreffende de intellectuele-eigendomsrechten beogen te regelen die inherent zijn aan enerzijds de handhaving van deze rechten en anderzijds de inbreuken daarop, door te eisen dat doeltreffende rechtsgangen bestaan om elke inbreuk op een bestaand intellectuele-eigendomsrecht te voorkomen, te doen staken of te verhelpen’’ [cursivering PT].10

Het belang van rechtszekerheid staat eraan in de weg dat de rechter, in alle gevallen waarin handhaving van het exclusieve recht hem onredelijk voorkomt, kan besluiten een verbod af te wijzen. In een zodanig onbegrensde beoordelingsvrijheid ligt immers het risico besloten dat – zowel op nationaal als internationaal niveau – over vergelijkbare gevallen uiteenlopend wordt beslist. Deze rechtsversplintering vormt een gevaar voor het gelijkwaardige en homogene beschermingsniveau dat de richtlijn tot stand beoogt te brengen in de interne markt.11 Dit geldt in versterkte mate nu grote delen van het materiële intellectuele-eigendomsrecht op unitair niveau zijn geharmoniseerd. Onderlinge verschillen op het gebied van rechtshandhaving leiden dan al snel tot variaties in (daadwerkelijk) geboden bescherming.12

Een restrictieve opvatting van de rechterlijke vrijheid verdient ten slotte de voorkeur nu het verbod uiting geeft aan de grondrechtelijke belangen van de rechthebbende.13 Zoals besproken bestaan er voor de rechthebbende geen gelijkwaardige alternatieven om een inbreuk te voorkomen of te beëindigen.14 Ontzegging van een verbod kan dientengevolge afbreuk doen aan de wezenlijke inhoud van het recht op intellectuele eigendom en het recht op een doeltreffende voorziening in rechte.15 Het EHRM overwoog in Safarov/Azerbeidzjan bovendien dat art. 1 EP EVRM aan verdragsstaten een positieve verplichting oplegt om te voorzien in daadwerkelijke rechtsmiddelen ter bescherming van het recht op eigendom. Deze verplichting geldt in versterkte mate wanneer een ‘direct verband’ bestaat tussen de betrokken maatregel en het effectieve genot van de betrokken eigendom (possession).16 Gelet op de nauwe samenhang tussen het exclusieve recht en het verbod zal de rechter dus terughoudendheid in acht moeten nemen ten aanzien van de beslissing om een verbod geheel of gedeeltelijk te weigeren.17