6.3.1.1 Gevallen van niet-betaling

Bij de inhoudelijke bespreking van art. 29 lid 1 Wet OB 1968 (vanaf 2017) (paragraaf 4.3.1) heb ik uitgebreid stilgestaan bij de vraag wat onder ‘niet-betaling’ moet worden verstaan. In paragraaf 4.3.1.1 heb ik gevallen van (niet-)betaling gecategoriseerd aan de hand van diverse arresten van de Hoge Raad en uitspraken van lagere rechters met betrekking tot art. 29 lid 1 en 2 Wet OB 1968 (tot 2017). Ik heb daarbij tot uitgangspunt genomen dat het begrip ‘niet-betaling’ voor toepassing van beide correcties eenzelfde betekenis toekomt1 en dat bedoelde jurisprudentie haar belang onder art. 29 lid 1 en 2 Wet OB 1968 (vanaf 2017) niet verloren heeft. Voor de toepassing van art. 29 lid 7 Wet OB 1968 sluit ik daarom aan bij hetgeen ik in voornoemde paragraaf omtrent art. 29 lid 1 Wet OB 1968 (vanaf 2017) heb overwogen. Ik heb inzichtelijk gemaakt dat ook in andere situaties dan een reguliere geldelijke betaling sprake kan zijn van een betaling in de zin van art. 29 Wet OB 1968. Deze heb ik getypeerd als de meer ‘exotische’ gevallen. Ik heb daarbij onder andere een aantal betalingsregelingen (en andere betalingsvormen) de revue laten passeren, die moeten worden betiteld als een ‘betaling’ in de zin van art. 29 Wet OB 1968. Hierbij valt in het bijzonder te denken aan de rechtsfiguren verrekening, schuldvernieuwing en vermenging. De in art. 29 Wet OB 1968 voorziene correctiemechanismen vinden dan geen toepassing. Dit is anders wanneer een betalingsregeling een kwijtschelding behelst. In dat geval is weliswaar geen sprake van ‘niet-betaling’, maar moet de fiscale equivalent worden gevonden in de categorie van de ‘prijsvermindering’. Daarnaast hoeft het voor een ‘betaling’ niet altijd de leverancier te zijn die de betaling feitelijk in ontvangst neemt (betaling aan een derde) en kan ook een ander dan de afnemer ‘betalen’ (betaling door een derde) in de zin van art. 29 Wet OB 1968.

Wat betreft deze laatste categorie (de ‘betaling door een derde’) verdient het opmerking dat zou kunnen worden getwijfeld of zij wel onder het toepassingsbereik van art. 29 lid 7 Wet OB 1968 valt. Deze bepaling stelt namelijk uitdrukkelijk dat de ondernemer de afgetrokken btw verschuldigd wordt als hij (en dus niet een derde) de vergoeding niet betaalt. Een strikte wetstoepassing zou bij een ‘betaling door een derde’ derhalve tot gevolg hebben dat aan de leverancier weliswaar een recht op teruggaaf wordt toegekend, maar het recht op aftrek niet bij de afnemer kan worden herzien.2 Ik meen evenwel dat het niet tot een heffingsvacuüm zou moeten komen. Een redelijke wetstoepassing brengt namelijk mee dat een betaling door een derde in fiscale zin wordt toegeschreven aan de debiteur (mits de betaling strekt tot kwijting van de schuldenaar).3 In haar conclusie in het arrest HR 16 oktober 2009, BNB 2009/3144 huldigt A-G Van Hilten een gelijke opvatting. Een onderbouwend haakje kan volgens haar worden gevonden in de memorie van toelichting bij de Wet OB 1968.5 Daarin is opgenomen:

In de woorden ‘voor deze gevallen’ (die terugslaan op alle gevallen waarin de in rekening gebrachte btw – dus ongeacht door wie – niet of niet geheel wordt voldaan) leest A-G Van Hilten dat art. 29 lid 2 1968 (tot 2017), net als art. 29 lid 1 Wet OB 1968 (tot 2017), geen toepassing vindt als de vergoeding door een derde geheel of gedeeltelijk wordt voldaan. Ik kan mij in deze lezing vinden.