476 De rol van de Ondernemingskamer

De terughoudendheid is ook zichtbaar wanneer de bezoldiging als onderdeel van het beleid en de gang van zaken ter beoordeling wordt voorgelegd aan de rechter, in Nederland aan de Ondernemingskamer. De hoofdregel voor een beoordeling van de bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen is dat met betrekking tot de met een lid van een raad van bestuur gemaakte belonings- en andere afspraken ter zake van zijn of haar werkzaamheden als lid van die raad geldt, dat in beginsel slechts aan de instantie die tot vaststelling van die voorwaarden bevoegd is ter beoordeling staat welke afspraken in het bewuste geval geëigend zijn, zulks met dien verstande dat die instantie vanzelfsprekend een eventueel goedkeuringsrecht van een andere instantie (zoals de AVA) met betrekking tot onderdelen van die afspraken heeft te eerbiedigen. Terughoudendheid bij de inhoudelijke beoordeling van de bezoldiging door de OK is derhalve op zijn plaats. Voor gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid is slechts plaats, indien er sprake is van afspraken die zodanig zijn dat (voorshands geoordeeld moet worden dat) men daartoe in redelijkheid niet had kunnen komen. Daarbij dient te worden opgemerkt dat er geen ruimte is om tot toetsing te komen van een bepaalde bezoldiging, die enkel gebaseerd is op het feit dat de omvang van deze bezoldiging buitenproportioneel is. Aan de hoogte van de beloningen kan op zichzelf niet zonder meer een argument worden ontleend voor het constateren van wanbeleid.

De aandacht van de OK gaat primair uit naar het besluitvormingsproces omtrent de gewraakte bezoldiging. De kernvraag lijkt in dat kader te zijn of er sprake is geweest van een zorgvuldige belangenafweging bij het vaststellen, toekennen en/of uitkeren van de bezoldiging. Bij beantwoording van deze vraag is een tweetrapsraket te ontwaren. De eerste trap heeft betrekking op de vraag of het (bevoegde) orgaan dat het besluit heeft genomen, voldoende en juist geïnformeerd was en ook overigens de regels voor de totstandkoming in acht heeft genomen. De aandacht gaat daarbij in het bijzonder uit naar de vraag of eventuele tegenstrijdige belangen voldoende zijn onderkend en adequaat zijn geadresseerd.

Geeft het besluitvormingsproces onvoldoende reden tot twijfel dan rest slechts een marginale beoordeling van de vraag of de gemaakte keuzes verdedigbaar zijn. De OK verwoordt deze terughoudende toetsing door te stellen dat slechts aan een daadwerkelijk inhoudelijke beoordeling van de bezoldiging wordt toegekomen, wanneer geen redelijk denkende ondernemer de onderhavige beloningen zou hebben uitbetaald.

Wanneer deze laatste toets – de vraag of de gemaakte keuze verdedigbaar is – wordt ontleed, dan valt deze uiteen in twee delen. Zo ligt allereerst de aannemelijkheid van de gegeven rechtvaardigingsgrond(en) voor de bezoldiging ter beoordeling voor. Een gegeven rechtvaardigingsgrond is in beginsel slechts dan onvoldoende aannemelijk, indien het gebezigde argument als zonneklaar onjuist kan worden aangemerkt. Ten tweede speelt de vraag of het gebezigde argument een voldoende rechtvaardiging oplevert voor de gewraakte bezoldiging. Hieraan is slechts dan niet voldaan, wanneer kan worden vastgesteld dat de bezoldigingsafspraak gericht is op het zonder voldoende rechtvaardiging bevoordelen van bestuurders waardoor (een deel van) de bezoldiging is aan te merken als ongerechtvaardigde verrijking van de bestuurder(s) zonder nut voor de vennootschap. Er moet kort gezegd een verband zijn tussen de bezoldiging en het daarmee beoogde doel in het voordeel van de vennootschap.

Uit vorenstaande volgt dat de rol van de OK bij de beoordeling van de bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen uiterst terughoudend is. Wel is daarbij op grond van de beschikkingen van de OK een kanttekening te plaatsen. Zo zijn er aanwijzingen dat de kans op een inhoudelijke beoordeling van de bezoldiging door de OK toeneemt, wanneer er sprake is van een (tussentijdse) aanpassing van de bezoldigingsafspraken vanwege een op handen zijnde gebeurtenis, dan wel het vaststellen van een bezoldiging zonder daarbij rekening te houden met een op handen zijnde gebeurtenis. De toets, die de OK hanteert voor het aannemen van wanbeleid, wijzigt overigens niet. Telkens is doorslaggevend het oordeel van de OK dat de wijziging slechts in het belang van bestuurders was zonder nut voor de vennootschap.

Wanneer de beschikkingen van de OK worden afgezet tegen het Walt-Disney-arrest in de VS en het Mannesmann-arrest in Duitsland valt op dat de verschillende rechters op vrij uniforme wijze de beoordelingsruimte van de bezoldiging van bestuurders benaderen. De primaire vraag die in alle drie de landen voorligt is of het besluitvormingsproces op juiste wijze heeft plaatsgevonden. Indien blijkt dat de bestuurders en/of commissarissen tijdens dit proces hun fiduciaire verplichtingen hebben geschonden, bijvoorbeeld omdat het orgaan onvoldoende geïnformeerd was of bepaalde tegenstrijdige belangen onvoldoende zijn onderkend, dan zal een verzoek tot nader onderzoek worden toegewezen en wordt de bezoldiging met een kritischer blik door de rechter bekeken. Geeft het besluitvormingsproces geen aanleiding tot twijfel, dan stelt de rechter zich terughoudend op en wordt slechts getoetst of geen redelijk denkende ondernemer deze bezoldiging zou uitbetalen.

Ook de gehanteerde norm is in de respectievelijke landen gelijk. Voor rechterlijk ingrijpen is slechts plaats, indien de bezoldigingsbeslissing vanuit het perspectief van de vennootschap geen enkel rationeel zakelijk doel dient. De bezoldiging moet kunnen worden aangemerkt als ‘corporate waste’. Een hoge drempel die zelden wordt gehaald.