Rb. Zeeland-West-Brabant, 28-02-2019, nr. 17/4349

Belanghebbende heeft bij brief van 31 mei 2016 een verzoekschrift om teruggave van omzetbelasting over meerdere jaren ingediend bij de inspecteur, welk verzoek op 18 oktober 2016 vanwege termijnoverschrijding niet-ontvankelijk is verklaard.

Belanghebbende heeft daartegen op 29 november 2016 bezwaar aangetekend.

De inspecteur heeft op 2 december 2016 ambtshalve een teruggaaf omzetbelasting verleend voor een van de jaren waarover om teruggave van omzetbelasting is verzocht.

De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 5 mei 2017 het door belanghebbende gemaakte bezwaar afgewezen.

Belanghebbende heeft daartegen op 16 juni 2017 beroep ingesteld. De rechtbank heeft per tijdvak waarop het verzoek betrekking heeft een zaaknummer toegekend. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van éénmaal € 333.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend en kort vóór de zitting - op verzoek van de rechtbank - per fax een aantal stukken.

Beide partijen hebben vóór de zitting een pleitnota ingediend.

De rechtbank heeft de per fax toegezonden stukken en de pleitnota’s tot de stukken van het geding gerekend. Partijen hebben over en weer een afschrift van elkaars stukken ontvangen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2019 te Breda. Voor de aldaar verschenen personen en het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting dat gelijktijdig met deze uitspraak naar partijen wordt verzonden.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

In het verzoek om teruggave van omzetbelasting is het volgende vermeld:

“Namens en in opdracht van onze cliënte [Holding A BV] gevestigd te [vestigingsplaats] , fiscaalnummer [fiscaalnummer] , vragen wij uw aandacht voor het volgende.”

Naar aanleiding van deze formulering in het verzoek, heeft de inspecteur tot aan de zitting van de rechtbank [Holding A BV] (hierna: de holding) als belanghebbende aangemerkt. Ook het beroepschrift was namens de holding ingediend, waardoor de rechtbank tot aan de zitting eveneens de holding als belanghebbende heeft aangemerkt. Ter zitting zijn partijen, in overleg met en met instemming van de rechtbank, en op basis van hetgeen overigens in de stukken is neergelegd, overeengekomen:

- dat het verzoek, het bezwaarschrift, het beroepschrift en alle overige door de holding ingebrachte stukken gelezen dienen te worden als ware ingediend door belanghebbende; en

- dat de afwijzing van het verzoek, de uitspraak op bezwaar en alle overige door de inspecteur ingebrachte stukken worden beschouwd als zijnde gericht aan belanghebbende.

Het verzoek om teruggave van omzetbelasting heeft betrekking op leveringen en diensten die zijn verricht door [Transportbedrijf BV] (hierna: Transportbedrijf BV) en [Logistiek BV] (hierna: Logistiek BV).

Logistiek BV is opgericht op 30 maart 1998 en vanaf 20 december 2000 heeft [A BV] (hierna: [A BV] ) 100% belang in Logistiek BV. Per 1 januari 2010 zijn de activa, passiva en de activiteiten van Logistiek BV volledig overgedragen aan Transportbedrijf BV, waarin [A BV] ook 100% belang had. [A BV] had eveneens een 100% belang in [B BV] .

Tot 1 januari 2016 behoorde Transportbedrijf BV samen met [A BV] tot “de fiscale eenheid omzetbelasting [Fiscale Eenheid] .” [A BV] is op 31 december 2015 opgehouden te bestaan en de zojuist genoemde fiscale eenheid is per die datum ontbonden.

Vanaf 1 januari 2016 heeft de holding een 100% belang verkregen in Transportbedrijf BV en in [B BV] . Sinds die datum behoort Transportbedrijf BV samen met de holding voor de omzetbelasting tot de “Fiscale eenheid [Holding A BV] en [Transportbedrijf BV] ” (belanghebbende). [B BV] behoort niet tot die fiscale eenheid en ze heeft evenmin behoord tot de in 2.5 vermelde fiscale eenheid.

In de jaren 2002 tot en met 2010 zijn vorderingen van Transportbedrijf BV en Logistiek BV op [B BV] ontstaan. In het jaar 2009 en het begin van het jaar 2010 bleek dat [B BV] deze vorderingen niet meer kon voldoen en dat dit ook in de toekomst niet meer het geval zou zijn. [B BV] heeft vanaf het jaar 2010 geen (economische) activiteiten meer ontplooid en geen omzet meer gegenereerd. De vorderingen van Logistiek BV op [B BV] zijn per 1 januari 2010 overgegaan op Transportbedrijf BV. De vorderingen die in de onderhavige procedures aan de orde zijn, betreffen, gelet op het voorgaande, uitsluitend vorderingen van Transportbedrijf BV op [B BV] .

Tot en met 31 maart 2010 heeft [B BV] nog openstaande posten aan Transportbedrijf BV voldaan. Transportbedrijf BV heeft daarna geen invorderingsmaatregelen genomen ten aanzien van [B BV] , omdat [B BV] niet over middelen beschikte om de vorderingen te voldoen. De dienstverlening van Transportbedrijf BV aan [B BV] is eind 2009 beëindigd, toen bleek dat de kosten van de dienstverlening niet meer door [B BV] betaald konden worden.

Belanghebbende heeft ten aanzien van de niet betaalde vorderingen een verzoek om teruggave van omzetbelasting ex artikel 29 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) ingediend. In dit verzoek is vermeld dat [B BV] op 1 april 2016 is geliquideerd en dat in verband daarmee de openstaande vorderingen op [B BV] niet meer worden ontvangen. Ten aanzien van deze vorderingen heeft belanghebbende voor de jaren 2002 en 2005 tot en met 2010 verzocht om teruggave van de reeds afgedragen omzetbelasting van in totaal € 60.768,06, als volgt te specificeren:

2005 € 10.577,58

2006 € 10.265,89

2007 € 7.747,27

2008 € 21.983,06

2009 € 7.781,26

2010 € 2.413,00 +

Totaal € 60.768,06

In geschil is of belanghebbende recht heeft op teruggave van de door Transportbedrijf BV betaalde omzetbelasting naar een totaalbedrag van € 60.768,06, wegens oninbare vorderingen op [B BV] .

Deelvragen daarbij zijn:

I. Is het verzoek om teruggave van de omzetbelasting tijdig ingediend?

II. Dient de teruggave van omzetbelasting geweigerd te worden omdat belanghebbende van deelname van [B BV] aan BTW-fraude wist of had moeten weten?

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het verzoek om teruggave tijdig is ingediend en dat er geen sprake is van fraude aan de zijde van [B BV] of belanghebbende. De inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan. De inspecteur heeft zijn standpunt dat het verzoek om teruggaaf moet worden afgewezen omdat het verzoek (en de daarop volgende geschriften) niet door belanghebbende maar door de holding is (danwel zijn) ingediend, ter zitting laten vallen (zie 2.2).

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en ter zitting.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en een toewijzing van het verzoek om teruggave van de omzetbelasting naar het bedrag van € 60.768,06. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Wettelijk kader

Artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet OB (tekst tot 1 januari 2017) bepaalt dat op verzoek teruggave van belasting ter zake van leveringen en diensten wordt verleend, voor zover de vergoeding niet is of zal worden ontvangen.

In artikel 29, tweede lid, van de Wet OB (tekst tot 1 januari 2017), is bepaald:

“De ondernemer die ingevolge artikel 15 belasting in aftrek heeft gebracht ter zake van aan hem verrichte leveringen van goederen en diensten, wordt het afgetrokken bedrag naar evenredigheid als belasting verschuldigd op het tijdstip waarop en voor zover redelijkerwijs moet worden aangenomen dat hij de vergoeding waarop dat bedrag betrekking heeft, niet of niet geheel zal betalen dan wel heeft terugontvangen. De belasting wordt in ieder geval verschuldigd twee jaren na de opeisbaarheid van de vergoeding, voor zover deze op dat tijdstip nog niet is betaald. De verschuldigd geworden belasting wordt op de voet van artikel 14 voldaan.”

Blijkens artikel 31, eerste lid, van de Wet OB moet een verzoek om teruggave geschieden bij de aangifte over het tijdvak waarin het recht op teruggave is ontstaan.

De diensten/leveringen waarover omzetbelasting is betaald en nu wordt teruggevraagd, hebben plaatsgevonden tussen Transportbedrijf BV en Logistiek BV enerzijds en [B BV] anderzijds. Op basis van artikel 3a van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 mocht belanghebbende het verzoek om teruggave indienen namens Transportbedrijf BV (waarin de activa etc. van Logistiek BV al eerder waren opgegaan).

Deelvraag I: tijdigheid indiening verzoek

Een verzoek om teruggave van omzetbelasting, zoals bedoeld in artikel 29, eerste lid, van de Wet OB, moet worden ingediend over het tijdvak waarin het recht op teruggave is ontstaan. Het recht op teruggave ontstaat niet eerder dan op het moment waarop redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de vergoeding door de schuldenaar achterwege zal blijven (HR 4 september 1991, nr. 27.161, ECLI:NL:HR:1991:ZC4665, BNB 1991/315).

De ondernemer heeft wel enige beoordelingsvrijheid met betrekking tot de vraag of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven. De teruggave van omzetbelasting dient evenwel uiterlijk te worden gevraagd bij de aangifte over het eerste tijdvak waarin betaling van de vergoeding in rechte niet meer kan worden gevorderd (HR 16 oktober 2009, nr. 08/00062, ECLI:NL:HR:2009:BK0274, BNB 2010/208).

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat pas na de liquidatie van [B BV] op 1 april 2016 vaststond dat [B BV] niet (meer) aan haar betalingsverplichtingen zou voldoen, omdat de vergoedingen pas vanaf dat moment in rechte niet meer konden worden gevorderd.

Volgens de inspecteur was reeds in 2009 duidelijk dat [B BV] niet meer in staat was de rekeningen voor de door Transportbedrijf BV verleende diensten/leveringen te betalen. Vanaf ultimo 2009 is ook de dienstverlening door Transportbedrijf BV aan [B BV] beëindigd. Vanaf dat moment moet volgens de inspecteur worden aangenomen dat vergoeding door de schuldenaar achterwege zou blijven, zodat toen het recht op teruggaaf ontstaan is. Het verzoek is pas in 2016, dus veel te laat, gedaan, aldus de inspecteur. De inspecteur heeft in zijn pleitnota voor de zitting zijn standpunt dat de vorderingen al vóór 2016 waren verjaard en dat ook om die reden het verzoek te laat is ingediend, ingetrokken.

De rechtbank is van oordeel dat, gelet op het hiervoor vermelde arrest uit 2009, voor het antwoord op de vraag naar de tijdigheid van het verzoek om teruggaaf beslissend is het moment waarop betaling in rechte niet meer kon worden gevorderd. Naar het oordeel van de rechtbank doet dat moment zich in dit geval voor op het tijdstip van liquidatie van [B BV] . Het was belanghebbende toegestaan te wachten met haar verzoek tot het moment van liquidatie, ook al was het moment waarop redelijkerwijs kon worden aangenomen dat betaling achterwege zou blijven wellicht reeds aangebroken in 2009. De rechtbank verwijst ter onderbouwing van dit oordeel allereerst naar het in 4.6 aangehaalde arrest. In dat arrest heeft de Hoge Raad beslist dat het verzoek – in dat geval een in 2002 gedaan verzoek om teruggave van omzetbelasting uit 1991 – niet te laat is ingediend. In die procedure was de debiteur in 1992 failliet verklaard en was het faillissement in 2002 geëindigd. Voorts verwijst de rechtbank ter onderbouwing van voormeld oordeel naar de conclusie van Advocaat-Generaal Ettema van 28 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1080.

[B BV] werd op 1 april 2016 geliquideerd. Vanaf dat moment konden de vergoedingen niet meer in rechte worden gevorderd. Belanghebbende heeft op 31 mei 2016 het verzoek om teruggave van de omzetbelasting ingediend. De teruggave van omzetbelasting diende uiterlijk te worden gevraagd bij de aangifte over het eerste tijdvak waarin betaling van de vergoeding in rechte niet meer kan worden gevorderd. Het eerste tijdvak waarin niet meer kon worden gevorderd, was het tweede kwartaal van 2016. De aangifte over het tweede kwartaal moest uiterlijk op 31 juli 2016 worden gedaan. Nu belanghebbende op 31 mei 2016 het verzoek heeft ingediend, was dat, naar het oordeel van de rechtbank, op tijd.

Aangezien het verzoek op tijd is gedaan en de rechtbank eveneens heeft vastgesteld dat de vorderingen nimmer zijn betaald, is aan de wettelijke voorwaarden voor het recht op teruggave voldaan.

Deelvraag II: fraude

In dat geval heeft de inspecteur gesteld dat toch geen recht bestaat op teruggaaf nu sprake is van fraude. Tussen partijen is niet in geschil dat [B BV] niet heeft voldaan aan de verplichting die is neergelegd in artikel 29, tweede lid, van de Wet OB. De inspecteur heeft gesteld dat sprake was van fraude bij [B BV] , dat belanghebbende daarvan wist of had moeten weten en dat om die reden geen recht bestaat op teruggaaf.

Belanghebbende heeft op dit punt aangevoerd dat het management van [B BV] onkundig was ten aanzien van haar fiscale verplichtingen, maar dat er geen sprake was van opzet of van fraude waaraan belanghebbende heeft deelgenomen. Naar de mening van belanghebbende staat de nalatigheid van [B BV] er niet aan in de weg dat belanghebbende om teruggave van de omzetbelasting kon verzoeken. Belanghebbende bestrijdt dat zij bij de ontbinding van [B BV] onzorgvuldig heeft gehandeld, doordat zij zich er bij de liquidatie van [B BV] niet van heeft vergewist of [B BV] aan haar belastingverplichtingen had voldaan. De onkunde van [B BV] speelde volgens belanghebbende in de jaren 2007 tot en met 2012 en toen is afdracht van de eerder in aftrek gebrachte omzetbelasting achterwege gebleven. Ten tijde van de liquidatie van [B BV] in 2016, toen belanghebbende heeft nagelaten actief te handelen om [B BV] aan haar fiscale verplichtingen te laten voldoen, waren er reeds geen middelen meer bij [B BV] om vorderingen van derden te voldoen of haar fiscale verplichtingen nog na te komen, aldus belanghebbende.

De inspecteur heeft aangevoerd dat belanghebbende en [B BV] gelieerde bedrijven zijn. Het verzoek van belanghebbende heeft betrekking op een vordering van de ene dochter (Transportbedrijf BV) van de holding (en vóór 2016 van [A BV] ) op de andere dochter ( [B BV] ). De holding was (vanaf 1 januari 2016) de enige aandeelhouder en bestuurder van [B BV] en binnen de fiscale eenheid had duidelijk moeten zijn dat [B BV] , door het niet toepassen van artikel 29, tweede lid, van de Wet OB, niet aan haar belastingverplichtingen had voldaan.

De inspecteur heeft verwezen naar een uitspraak van Hof Amsterdam van 28 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4420 en naar jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) over BTW-fraude. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

Uit de jurisprudentie van het HvJ volgt dat de nationale rechter een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting weigert indien aan de hand van objectieve elementen wordt vastgesteld dat de belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij door zijn aankoop deelnam aan een transactie die onderdeel is van BTW-fraude of -misbruik. Naar het oordeel van de rechtbank doet deze situatie zich, anders dan in ECLI:NL:GHAMS:2013:4420, hier niet voor. [B BV] heeft verzuimd om op basis van artikel 29, tweede lid, van de Wet OB de verschuldigd geworden omzetbelasting te voldoen. Dit verzuim is [B BV] aan te rekenen. Echter, tegenover de gemotiveerde betwisting van belanghebbende heeft de inspecteur, op wie de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat [B BV] dit welbewust heeft gedaan en daarom fraude gepleegd heeft. De enkele omstandigheid dat [B BV] artikel 29, tweede lid, van de Wet OB niet heeft toegepast kan niet tot die conclusie leiden.

Echter, ook al zou [B BV] welbewust de verschuldigd geworden omzetbelasting niet betaald hebben dan heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende dat wist of had moeten beseffen. In de onderhavige procedures is door Transportbedrijf BV telkens de omzetbelasting voldaan, in rekening gebracht bij [B BV] en door [B BV] in aftrek gebracht. Op voorhand was niet aan Transportbedrijf BV duidelijk dat haar leveringen/diensten niet door [B BV] betaald zouden worden en dat [B BV] de openstaande vorderingen niet zou voldoen. Dat [B BV] in de jaren vóór 2016 ingevolge artikel 29, tweede lid, van de Wet OB ten onrechte de in aftrek gebrachte omzetbelasting niet alsnog heeft afgedragen, heeft niet tot gevolg dat belanghebbende dat in 2016 had moeten beseffen en om die reden geen recht had op teruggaaf van omzetbelasting. In onderhavig geval is bovendien geen sprake van een actief handelen aan de zijde van belanghebbende, waardoor het neutraliteitsbeginsel is geschonden, maar is sprake van een nalaten van de andere partij. Naar het oordeel van de rechtbank kan zulks niet aan belanghebbende worden toegerekend, ook al is zij gelieerd aan die andere partij.

Met betrekking tot de hier spelende problematiek verwijst de rechtbank ook naar de brief van de Staatssecretaris van Financiën van 16 mei 2014 IZV/2014/44. De Staatssecretaris van Financiën heeft daarin geantwoord op vragen van het Tweede Kamerlid Groot over de mogelijkheden om “het BTW-lek” te kunnen dichten. Met het BTW-lek wordt bedoeld het in aftrek brengen van omzetbelasting door failliete bedrijven waarbij de factuur niet is betaald. De staatssecretaris deelt in de brief mee dat de Belastingdienst geen specifieke informatie heeft over de omvang van dit lek en dat - kort samengevat - het lek niet is te voorkomen, maar samenhangt met de keuze voor het huidige stelsel. De rechtbank leidt uit deze brief af dat in de politiek is erkend dat het neutraliteitsbeginsel in zulke gevallen niet wordt geëerbiedigd, maar een oplossing niet voorhanden is en slechts door wetswijziging bewerkstelligd kan worden.

Conclusie

Gelet op het voorgaande oordeelt de rechtbank dat de teruggave van de omzetbelasting ten bedrage van € 60.768,06 (afgerond € 60.769) aan belanghebbende verleend dient te worden.

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.280 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1). De kosten voor de bezwaarfase zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 508 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, met een waarde per punt van € 254 en een wegingsfactor 1).

De totaal te vergoeden proceskosten bedragen, gelet op het voorgaande, € 1.788.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan op 28 februari 2019 door mr. W.A.P. van Roij, voorzitter, mr. M.M. Dondorp-Loopstra en mr. drs. M.M. de Werd, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. K.M.J. van der Vorst, griffier.

De griffier, Namens de voorzitter,

De voorzitter is verhinderd te ondertekenen. In plaats van door de voorzitter is de uitspraak ondertekend door mr. Dondorp-Loopstra.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.