8.1 Inleiding

In dit derde Deel van mijn onderzoek ga ik in op de vraag wat voor de vennootschapsleiding van Nederlandse beursvennootschappen in vijandige overnamesituaties de juiste rol is. Is de passiviteitsregel de juiste norm of juist niet? De Nederlandse wetgever heeft bij de implementatie van de Richtlijn gekozen voor een actieve rol van de vennootschapsleiding en de passiviteitsregel niet verplicht gesteld. Is dit een terechte keuze geweest? Dit is een zelfde keuze als die in de VS door het Delaware Supreme Court is gemaakt. Het heeft er alle schijn van dat het feit dat de passiviteitsregel ook in de VS niet de norm is, voor de Nederlandse keuze relevant is geweest. Een belangrijk argument tegen de passiviteitsregel is immers het level playing field argument. Dit blijkt ook uit de geschiedenis van de Richtlijn.1 Een van de aan de Richtlijn ten grondslag liggende gedachten was het creëren van een level playing field voor overnames, niet alleen binnen de EU maar ook met de VS. Een veelgehoord argument daarbij was dat Amerikaanse bedrijven zich veel beter kunnen beschermen dan Europese bedrijven.2 Dit is een belangrijke reden geweest om de passiviteitsregel uit de Richtlijn optioneel te maken. Dit argument heeft ook in Nederland een rol gespeeld bij de implementatie van de Richtlijn. De gedachte is dat met een verplichte passiviteitsregel voor Nederlandse beursvennootschappen een ongelijk speelveld zou ontstaan. Het zou voor Amerikaanse overnemers gemakkelijker worden om Nederlandse bedrijven over te nemen, terwijl die overnemers zich goed zouden kunnen blijven beschermen. De vraag is of deze vergelijking met de VS inderdaad noopt tot afwijzing van de passiviteitsregel. Dit brengt mij bij de eerste onderzoeksvraag: is de keuze om de vennootschapsleiding bij vijandige overnames een actieve rol te geven en de passiviteitsregel af te wijzen gerechtvaardigd op grond van het level playing field argument met de VS? Dit argument is in de Nederlandse rechtsliteratuur een aantal keren genoemd, maar tot nu toe niet grondig uitgediept.3 In § 8.2 analyseer ik de verschillen tussen Nederland en de VS, zoals deze uit het door mij in Deel I en Deel II beschreven vennootschaps- en effectenrecht voortvloeien. In § 8.3 ga ik vervolgens in op een aantal beperkingen van het level playing field argument. Dit leidt in § 8.4 tot enige conclusies en de beantwoording van de eerste onderzoeksvraag.