Verbondenheid in het belastingrecht
Einde inhoudsopgave
Verbondenheid in het belastingrecht (FM nr. 128) 2008/4.2.2:4.2.2 Consolidatie
Verbondenheid in het belastingrecht (FM nr. 128) 2008/4.2.2
4.2.2 Consolidatie
Documentgegevens:
Dr. R.N.F. Zuidgeest, datum 20-11-2008
- Datum
20-11-2008
- Auteur
Dr. R.N.F. Zuidgeest
- JCDI
JCDI:ADS606613:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Belastingrecht algemeen / Algemeen
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten
Burgert, Timmermans en Joosten (1990) maken min of meer hetzelfde onderscheid, maar spreken van het zogenoemde ‘parent company extension concept’ dat uitgaat van de verhouding tussen de moedermaatschappij en haar dochtermaatschappijen, en het ‘entity concept’ waarbij de nadruk wordt gelegd op de groep als economische eenheid. In dezelfde zin maakt Blommaert (1994) onderscheid tussen een financieel criterium en een zeggenschapscriterium.
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
Ten aanzien van consolidatie kan in de eerste plaats de vraag worden gesteld wanneer er een verplichting bestaat om een geconsolideerde jaarrekening op te stellen. Dit is de vraag naar de consolidatieplicht. In dit verband kunnen vrijstellingen van toepassing zijn. Indien vaststaat dat een geconsolideerde jaarrekening moet worden opgesteld, rijst de vraag welke rechtspersonen of vennootschappen tot de consolidatiekring behoren.
Het uitgangspunt in Titel 9 Boek 2 BW is dat elke rechtspersoon een eigen jaarrekening opstelt. Op basis van art. 2:406, lid 1, BW geldt echter voor de rechtspersoon die aan het hoofd staat van zijn ‘groep’, de verplichting om een geconsolideerde jaarrekening op te stellen. In deze geconsolideerde jaarrekening moeten zijn eigen financiële gegevens worden opgenomen en die van zijn ‘dochtermaatschappijen’ in de groep, ‘andere groepsmaatschappijen’ en ‘andere rechtspersonen waarop hij een overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarover hij de centrale leiding heeft’. In RJ 217.201 e.v. is deze consolidatieplicht nader toegelicht.
Ten aanzien van het ‘groepsdeelhoofd’ is de consolidatieplicht opgenomen in art. 2:406, lid 2, BW. Hierbij kan worden gedacht aan een tussenhoudstermaatschappij met dochters. De bepaling van art. 2:406 lid 2 BW is van een nadere toelichting voorzien in RJ 217.212.
In de Nederlandse wet zijn enkele vrijstellingen van de consolidatieplicht opgenomen. De begrippen die in de desbetreffende bepalingen worden gehanteerd, hebben een facilitaire functie. In de eerste plaats geldt op basis van art. 2:407 lid 2 BW een vrijstelling voor ‘kleine groepen’, waarbij geen van de maatschappijen een beursnotering heeft. Of een groep ‘klein’ is, moet worden getoetst aan de criteria die gelden voor het jaarrekeningregime voor kleine rechtspersonen van art. 2:396 BW.
De tweede belangrijke vrijstelling geldt voor een tussenhoudstermaatschappij, waarbij de financiële gegevens van de maatschappijen die zouden moeten worden geconsolideerd, zijn opgenomen in een meer omvattende geconsolideerde jaarrekening. Deze vrijstelling is opgenomen in art. 2:408 BW.
Art. 2:407 lid 3 BW bevat een derde vrijstelling, namelijk ten aanzien van nevengeschikte moedermaatschappijen. Bartman en Dorresteijn (2006) spreken in dit verband van de ‘Shell-vrijstelling’. De financiële positie van deze maatschappijen hoeft niet te worden opgenomen in de consolidatie. De geconsolideerde jaarrekening omvat dan de groep, met uitzondering van de rechtspersonen die aan het hoofd staan van die groep. RJ 217.209 ORL bevat een uitzondering van de consolidatieplicht voor een ‘personal holding’. Ook dit betreft een facilitaire functie. Hoewel een personal holding vaak wel de meerderheid van de aandelen in een andere vennootschap bezit, betekent dit nog niet dat zij aan het hoofd van de groep staat. De vennootschap waarin de personal holding aandelen houdt, is niet zonder meer een van de holding beleidsafhankelijke maatschappij.
De ‘personal holding’ is in RJ 217.103 ORL omschreven als een rechtspersoon waarvan de aandelen volledig en direct in handen zijn van een natuurlijke persoon (en eventueel andere natuurlijke personen die met deze natuurlijke persoon nauw in (familie)relatie staan), die de belangen van deze natuurlijke persoon waarborgt en structureert. In deze definitie kan een aangrijpingspunt worden gevonden voor de omschrijving van ‘verbondenheid’ tussen natuurlijke personen. Overigens hebben de begrippen die in dit verband worden gehanteerd een vereenzelvigingsfunctie, omdat voor de beoordeling of sprake is van een ‘personal holding’ het aandelenbezit van de verbonden personen wordt toegerekend aan de betrokken natuurlijke persoon.
Met betrekking tot de consolidatiekring zijn verschillende concepten denkbaar. Van Achterberg (1989) beschrijft het ‘belangenconcept’ en het ‘eenheidsconcept’.1 Bij het belangenconcept of ‘financial unit concept’ wordt ter bepaling van de consolidatiekring een formele, juridische maatstaf gehanteerd. Consolidatie is daarbij gebaseerd op de ‘power to control’. Daarentegen gaat het eenheidsconcept of ‘operational unit concept’ uit van een materiële, economische maatstaf. Op basis hiervan bestaat een consolidatieplicht indien de moedervennootschap dominerende invloed uitoefent op maatschappijen waarvan de activiteiten een zekere economische verwantschap hebben.
Beckman (1995) bespreekt vijf verschillende concepten, die variëren van een financiële benadering tot een zeggenschapsbenadering. Op basis van de ‘financial majority’-conceptie worden maatschappijen geconsolideerd, indien de moedermaatschappij daarin de meerderheid van het kapitaal houdt met het oogmerk duurzaam ten behoeve van de eigen werkzaamheid te zijn verbonden. Bij de ‘power-to-control’-conceptie behoort een entiteit tot de consolidatiekring, indien de moedermaatschappij daarin de meerderheidsmacht kan uitoefenen. In de ‘control’-conceptie moet de moedermaatschappij het beleid van de dochter zelfstandig op doorslaggevende wijze bepalen. Een variant hierop is de ‘control- en joint-control’-conceptie, waarbij maatschappijen ook worden geconsolideerd, indien het beleid wordt bepaald op basis van een onderlinge samenwerkingsovereenkomst. Ten slotte noemt Beckman de ‘group’-conceptie, waarbij maatschappijen worden geconsolideerd, indien zij organisatorisch zijn verbonden met de moedermaatschappij.
Op basis van art. 2:406 lid 1 BW omvat de kring van te consolideren ondernemingen ‘dochtermaatschappijen’ in de groep, ‘andere groepsmaatschappijen’ en ‘andere rechtspersonen waarop hij een overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarover hij de centrale leiding heeft’. Zoals is opgemerkt in hoofdstuk 3, hebben deze begrippen een obligatoire functie, en in het bijzonder een operationaliseringsfunctie, vanwege het bedoelde inzicht.
Van Achterberg merkt op dat in art. 2:406 BW expliciet is gekozen voor een geconsolideerde jaarrekening op basis van het eenheidsconcept. Beckman noemt dit op basis van zijn indeling de ‘group’-conceptie, met een uitbreidingsmogelijkheid tot de ‘control- en joint-control’-conceptie. In 2005 is Titel 9 Boek 2 BW aangepast aan IFRS, waarbij de consolidatiekring van art. 2:406, eerste lid, BW is uitgebreid tot ‘andere rechtspersonen waarop hij een overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarover hij de centrale leiding heeft’. Sindsdien geldt naar mijn mening nog steeds de ‘group’-conceptie, maar nu met uitbreidingsmogelijkheden tot de ‘control- en joint-control’-conceptie en de ‘power-to-control’-conceptie.
Op basis van art. 2:407 BW zijn bepaalde maatschappijen uitgezonderd van de consolidatie. De begrippen die hierbij worden gehanteerd, hebben een facilitaire functie. In art. 2:407 lid 1 onderdeel a BW is bepaald dat geen consolidatie hoeft plaats te vinden van maatschappijen waarvan de gezamenlijke betekenis op het geheel te verwaarlozen is. Op basis van art. 2:407 lid 1 onderdeel b BW geldt ook een uitzondering van consolidatie voor groepsmaatschappijen waarvan de nodige gegevens alleen tegen onevenredig hoge kosten of met vertraging kunnen worden verkregen.
In art. 2:407 lid 1 onderdeel c BW is een uitzondering opgenomen met betrekking tot maatschappijen waarvan het besluit is genomen dat zij zullen worden afgestoten. RJ 217.305 ORL noemt enkele indicatoren voor een dergelijk besluit, zoals het feit dat een maatschappij geschikt is voor onmiddellijke vervreemding, een genomen verkoopbesluit en een opgesteld verkoopplan waarvan met de uitvoering een begin is gemaakt.
Bij de aanpassing van Titel 9 Boek 2 BW aan IFRS in 2005 is een belangrijke beperking van de consolidatiekring verdwenen. Dit betreft rechtspersonen met afwijkende activiteiten, die voorheen buiten de consolidatie konden worden gelaten, omdat dit anders niet zou leiden tot het wettelijk vereiste inzicht. Deze bepaling was opgenomen in art. 2:406 lid 3 BW.
Groepsmaatschappij
Het begrip ‘groep’ in de zin van art. 2:24b BW is in hoofdstuk 3 al aan bod gekomen. Daarbij is ook gewezen op de facilitaire en obligatoire functie die dit begrip heeft. In RJ 217.201 is beschreven dat de definitie van het begrip ‘groep’ twee criteria bevat, namelijk ‘economische eenheid’ en ‘organisatorische verbondenheid’. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat voorts het element ‘centrale leiding’ essentieel is. Volgens RJ 217.201 bestaat tussen deze drie criteria verband: een economische eenheid veronderstelt een organisatorische verbondenheid en/of een centrale leiding. Voor de omschrijving van verbondenheid duidt dit op het belang van organisatorische en economische verbondenheid.
Uit RJ 217.202 blijkt dat de feitelijke situatie bepalend is voor de vraag of sprake is van een groepsrelatie. Het gaat erom of een maatschappij daadwerkelijk beleidsbepalend is in een andere, beleidsafhankelijke maatschappij. Een beleidsbepalende invloed wordt op basis van RJ 217.202 vaak uitgeoefend op basis van de mogelijkheid een meerderheid van de stemrechten te kunnen uitoefenen in de ava, of de mogelijkheid de meerderheid van bestuurders te kunnen benoemen of ontslaan. Tussen een moedermaatschappij en een dochter bestaat daarom vaak een groepsrelatie, maar dat is niet altijd het geval. Ondanks het feit dat de meerderheid van de stemrechten kan worden uitgeoefend in de ava, zal bijvoorbeeld geen beleidsbepalende invloed kunnen worden uitgeoefend, indien de financiële en operationele activiteiten op basis van een statutaire of contractuele regeling worden beheerst door een derde. Er is volgens RJ 217.202 ook geen groepsrelatie, indien een rechtspersoon wel de meerderheid van de stemrechten kan uitoefenen in de ava, maar een derde het recht heeft om de meerderheid van de bestuurders of de leden van een ander beleidsbepalend orgaan te benoemen of te ontslaan.
In RJ 217.203 is voorts bepaald dat financiële instrumenten die potentiële stemrechten bevatten, zoals opties op aandelen en converteerbare instrumenten, en die direct kunnen worden uitgeoefend waardoor zij de rechtspersoon meer of minder invloed verschaffen, ook in acht moeten worden genomen bij de beoordeling of sprake is van een groepsrelatie. Hierbij is de intentie van het management om het instrument al dan niet uit te oefenen, niet relevant. Ook de financiële mogelijkheid van de rechtspersoon om het instrument uit te oefenen, wordt niet in aanmerking genomen.
Dochtermaatschappij
Van een ‘dochtermaatschappij’ in de zin van art. 2:24a lid 1 BW is sprake, indien een rechtspersoon in een andere rechtspersoon meer dan 50% van de stemrechten kan uitoefenen, dan wel waarvan zij meer dan 50% van de bestuurders of commissarissen kan benoemen of ontslaan. Zoals is beschreven in hoofdstuk 3, heeft dit begrip een vereenzelvigingsfunctie en een operationaliseringsfunctie. In hoofdstuk 3 heb ik ook opgemerkt dat de zeggenschap in de vorm van stemrechten of benoemingsrechten die in de ava kan worden uitgeoefend, niet zonder meer duidt op organisatorische verbondenheid. Het gaat namelijk niet om een rechtstreekse beïnvloeding van het ondernemingsbeleid, maar om de uitoefening van invloed op indirecte wijze. In hoeverre er in de ava effectief zeggenschap kan worden uitgeoefend, hangt ook af van het ‘aandeelhoudersactivisme’ c.q. het ‘aandeelhoudersabsenteïsme’. Indien aandeelhouders niet komen opdagen, kan ook met een relatief klein aandelenpakket doorslaggevende zeggenschap in de ava worden uitgeoefend. Van organisatorische verbondenheid zal dan geen sprake zijn.
Op basis van art. 2:24a lid 3 en 4 BW worden de stemrechten verbonden aan gecertificeerde en verpande aandelen voor de beoordeling of sprake is van een ‘dochtermaatschappij’, toegerekend aan de certificaathouder respectievelijk pandhouder. In RJ 214.209 is hieraan toegevoegd dat de aandelen niet worden toegerekend aan het administratiekantoor, en dat toerekening aan de certificaathouder plaatsvindt, indien sprake is van volledig royeerbare certificaten. Uit RJ 214.210 volgt dat in situaties waarin de pandhouder een kredietinstelling is, de stemrechten alleen aan hem worden toegerekend, indien hij deze in eigen belang heeft uitgeoefend. Kleindochters en achterkleindochters worden ook aangemerkt als een ‘dochtermaatschappij’, zo blijkt uit RJ 214.208.
Zustermaatschappij
In RJ 217.206 en 211 is beschreven dat in bijzondere gevallen sprake kan zijn van de uitoefening van overheersende zeggenschap door de ene zustermaatschappij in de andere. Hoewel tussen zustermaatschappijen meestal geen onderlinge aandelenverhoudingen bestaan, kan dan toch sprake zijn van een ‘beleidsafhankelijke zustermaatschappij’ die tot de consolidatiekring behoort van de beleidsbepalende zuster.
Rechtspersonen waarop een rechtspersoon overheersende zeggenschap kan uitoefenen, of waarover hij de centrale leiding heeft
Met de term ‘andere rechtspersonen waarop een rechtspersoon overheersende zeggenschap kan uitoefenen, of waarover hij de centrale leiding heeft’ in art. 2:406 lid 1 BW is onder meer bedoeld om ook een ‘Special Purpose Entity’ (SPE) tot de consolidatiekring te rekenen. Ook dit betreft de operationaliseringsfunctie, welke is gericht op het verschaffen van een zo volledig en reëel mogelijk inzicht in de financiële situatie van een concern als geheel.
Böhmer c.s. (2006) beschrijft dat bij een SPE organisatorische verbondenheid of economische eenheid kan ontbreken, omdat zij vaak worden opgericht met behulp van contracten die beperkingen stellen aan de besluitvormingsmogelijkheden van het besturend orgaan. De afspraken komen er vaak op neer dat de organisatie en de activiteiten van een SPE vooraf zijn bepaald, en dat daarin niet zonder meer een verandering kan worden gebracht. Dit wordt het ‘automatische piloot’-mechanisme genoemd. In RJ 217.204 en 205 zijn aanvullende omstandigheden genoemd voor de beoordeling of een SPE moet worden geconsolideerd. Overigens merken Bartman en Dorresteijn (2006) naar mijn mening terecht op dat de toevoeging van de term ‘centrale leiding’ in art. 2:406 lid 1 BW overbodig is, omdat dit element al is verdisconteerd in het begrip ‘groepsmaatschappij’ dat in dezelfde bepaling wordt genoemd.
Participatiemaatschappijen kunnen ook een meerderheidsbelang hebben in de rechtspersonen waarin zij deelnemen. In RJ 217.210 wordt opgemerkt dat deze participaties vaak niet als ‘groepsmaatschappij’ kwalificeren. Omdat vaak wel de meerderheid van de aandelen en de stemrechten wordt gehouden, kunnen participatiemaatschappijen wel ‘overheersende zeggenschap’ uitoefenen in de rechtspersoon waarin wordt geparticipeerd. Op grond van art. 2:406, lid 1, BW geldt dan toch een consolidatieplicht. In RJ 217.308 is echter bepaald dat in dergelijke situaties een beroep kan worden gedaan op de vrijstelling van art. 2:407 lid 1onderdeel c BW ten aanzien van participaties die slechts worden gehouden om ze te vervreemden.