Einde inhoudsopgave
De bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (IVOR nr. 113) 2018/309
309 Benoeming van directors
mr. E.C.H.J. Lokin, datum 01-04-2018
- Datum
01-04-2018
- Auteur
mr. E.C.H.J. Lokin
- JCDI
JCDI:ADS371423:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
De hoofdregel is in de Verenigde Staten is, dat alle bevoegdheden bij de individuele staten berusten, tenzij bepaalde bevoegdheden aan de federale overheid zijn toegekend (zie Amendment 10 van de U.S. Constitution).
Belangrijke redenen voor deze uniformiteit zijn de dominantie van het recht van de Staat Delaware en de hoge mate van acceptatie van de Model Business Corporation Act (hierna: MBCA). Het recht van de Staat Delaware en de MBCA kunnen worden gezien als de belangrijkste rechtsbronnen voor ‘het vennootschapsrecht’ op staatsniveau. In dit hoofdstuk zal ik mij hiertoe beperken.
In de Verenigde Staten wordt ook onderscheid gemaakt tussen de Chairman als voorzitter van de board of directors en de CEO als voorzitter van het management. De regel dat beide functies niet mogen worden vervuld door een en dezelfde persoon geldt hier niet.
Bebchuk stelt hierover: “Under existing arrangements, elections are held each year, but they are held under arrangements that make it difficult for shareholders to replace directors. Having frequent elections is of little significance if they do not offer a genuine opportunity to replace the incumbents. Having ‘real’ elections less often would be superior to having annual elections under arrangements that make it difficult for challengers to run and win.” Bebchuk 2007, p. 120.
Zie de RMBCA Chapter 8 (in het bijzonder §8.03(c), §8.05(b & d), §8.06 en §8.10).
Vaak is de benoeming afhankelijk van een ‘plurality of votes’. De director met de meeste stemmen wordt benoemd. Aangezien er echter geen tegenkandidaten zijn, ontvangen de door de board of directors voorgedragen bestuurders gegarandeerd de meeste stemmen. Vanwege kritiek op de ‘plurality of votes’ wordt steeds vaker gekozen voor een ‘majority of votes’. Aandeelhouders worden zo in de gelegenheid gesteld om tegen de (her)benoeming van een bepaalde kandidaat te stemmen. Uit een onderzoek van Sjostrom en Kim blijkt echter dat de wijze van benoemen op een dusdanige manier wordt ingericht dat de board of directors alsnog de facto bepaalt of de bestuurder wordt (her)benoemd of niet. Zie hierover onder andere Sjostrom & Sang Kim 2007, p. 464 e.v.
& Sang Kim 2007, p. 464 e.v.
Zie hierover Bebchuk 2007.
Zie https://fd.nl/ondernemen/1099139/aandeelhouder-in-vs-mag-meepraten-over-raad-vanbestuur (laatst geraadpleegd op 5 augustus 2017).
In de Verenigde Staten heeft iedere staat zijn eigen vennootschapsrecht.1 Desalniettemin zijn de vennootschapsrechtelijke regels over de benoeming en bezoldiging van bestuurders van de verschillende staten redelijk uniform.2 Het monistisch bestuursmodel is in de Verenigde Staten leidend. De vennootschap kent een board of directors waarin zowel niet-uitvoerende (‘outside’ of ‘non-executive directors’) als uitvoerende bestuurders (‘inside’ of ‘executive directors’) zitting hebben.3 In de regel worden deze directors gekozen door de aandeelhouders. Daarbij is het uitgangspunt een aanstellingsperiode van één jaar, waardoor iedere director jaarlijks herkozen moet worden.4 Kent de vennootschap een ‘staggered board’ dan worden de directors verdeeld in twee of drie groepen, waarbij jaarlijks één van de groepen voor herbenoeming in aanmerking komt.5
In theorie lijken de aandeelhouders dus een beslissende stem te hebben over de aanstelling van directors. In werkelijkheid ligt de macht om een director te kiezen bij de board of directors, omdat hij het proces rondom de (her)benoeming van een (potentiële) director beheerst. Zo beslist de board wie wordt voorgedragen voor (her)benoeming. Vanwege de afwezigheid van tegenkandidaten betekent een voordracht in de regel dat de persoon wordt (her)benoemd.6 Bebchuk schrijft dan ook: “By and large, directors nominated by the company run unopposed and their election is thus guaranteed. The key for a director’s re-election is remaining on the firm’s slate.”
Eén van de redenen voor de gegarandeerde (her)benoeming van de door de board voorgedragen directors, is dat aandeelhouders veelal gebruikmaken van een ‘proxy card’ waarmee zij een ander (vaak de CEO of een andere senior executive) een volmacht geven om namens hen te stemmen. Op deze proxy kaart staat een lijst met de genomineerde directors. De aandeelhouder hoeft slechts het hokje ‘for all’ aan te kruisen, de kaart te voorzien van datum en handtekening en terug te sturen naar de vennootschap om ervoor te zorgen dat namens hem voor de directors wordt gestemd. Verder biedt de proxy kaart per voorgedragen kandidaat (verplicht) de mogelijkheid dat de aandeelhouder zich onthoudt van stemmen. Een aandeelhouder kan zodoende zijn onvrede over een kandidaat uiten door zijn stem te onthouden, maar hierdoor wordt niet voorkomen dat de director wordt benoemd.
In de regel ontbreken op de proxy kaart andere kandidaten dan degenen die door de board of directors zijn voorgedragen. Dit laat onverlet dat een aandeelhouder zelf een campagne kan starten om een tegenkandidaat voor te dragen. Het bestuur hoeft deze tegenkandidaat echter niet op te nemen op de proxy kaart die wordt verstuurd namens de vennootschap. De aandeelhouder zal dus zelf een proxy kaart moeten ontwerpen en naar alle andere aandeelhouders moeten versturen waardoor dit een tijdrovende en kostbare exercitie wordt.7 In de praktijk komt zoiets dan ook zelden voor wanneer het gaat om de (her)benoeming van directors.8 Wel zijn er ontwikkelingen gaande waardoor (maximaal een groep van twintig) aandeelhouders die drie jaar lang minimaal drie procent aan aandelen bezitten het recht krijgen een director voor te dragen. Op dit moment wordt deze mogelijkheid door enkele beursgenoteerde vennootschappen vrijwillig, althans onder druk van de aandeelhouders, gegeven. Een regeling in de Dodd-Frank Act die hierop moest zien is met succes aangevochten.9