Voorwoord

Voor u ligt een jubileumnummer van TFO, namelijk het 200^e nummer. In 1992 verscheen het eerste nummer met daarin vijf op het nationale recht gerichte artikelen. Ook was toen nog sprake van artikelen die niet per se een onderling verband behoefden te hebben. Inmiddels werkt TFO al geruime tijd met themanummers waarbinnen een aantal artikelen wordt gegroepeerd. Een andere verandering is dat nummers met puur nationaal recht nog slechts zelden voorkomen. De meeste bijdragen kennen een grensoverschrijdende en supranationale dimensie waarmee het toegenomen belang van internationaal, Europees en supranationaal fiscaal recht duidelijk in beeld komt. Daarmee wordt ook bewaarheid wat Van der Geld in het eerste artikel ooit van TFO schreef:

Het is niet slechts bij EU-recht gebleven weten we inmiddels, waarbij uiteraard de vanuit de OECD ontwikkelde regelgeving op het gebied van belastingheffing over internationale winsten de laatste jaren dominant de aandacht trekt zonder daarbij overigens het EU-recht te overschaduwen.

Dit nummer is ook om een andere reden bijzonder. Uiteraard is de samenstelling van de oorspronkelijke redactie gewijzigd. Diverse redacteuren hebben afscheid genomen en wij hebben diverse nieuwe redacteuren mogen verwelkomen. In al die jaren was Kerstin van de Ven evenwel het geheugen en het baken in de branding van de redactie. Zij bewaakte de kopij en alles wat daarbij komt kijken als geen ander en functioneerde ook als geheugen van de redactie en kon altijd memoreren dat over een bepaald onderwerp al eerder een artikel of bijzonder nummer was verschenen, maar ook dat bepaalde onderwerpen mogelijk eens aan de orde zouden kunnen of moeten komen. Het was voor ons dan ook bijzonder jammer te horen dat zij haar werkzaamheden met dit 200^e nummer beëindigt, na ruim 30 jaren aan TFO verbonden te zijn geweest. Wij danken Kerstin dan ook voor haar enorme inzet, betrokkenheid en collegialiteit.

In dit nummer treft u artikelen aan van de redactieleden. Cornielje bespreekt de fiscale eenheid in de omzetbelasting, in het bijzonder de wijze waarop een fiscale eenheid tot stand komt. In Nederland is de vorming daarvan wilsonafhankelijk. Geregeld wordt gepleit voor een keuzeregime. Op grond daarvan zouden belastingplichtigen de mogelijkheid krijgen te opteren voor een fiscale eenheid als zij aan de voorwaarden voldoen. Van een fiscale eenheid van rechtswege zou dan geen sprake meer zijn. Hij analyseert de Btw-richtlijn alsmede de regeling in diverse andere lidstaten. Vervolgens komt hij tot de conclusie dat sterk valt te betwijfelen of het ooit de bedoeling is geweest lidstaten de mogelijkheid te geven een keuzerecht in te voeren. Het HvJ EU heeft zich nooit over deze kwestie uitgelaten en strijdigheid met het Europese recht lijkt een serieus risico. Gezien de praktijk in een heel aantal andere lidstaten lijkt alleen op strikt praktische gronden te onderbouwen dat kiezen voor een fiscale eenheid met keuzerecht een optie is.

Van den Dool besteedt in een meer theoretische bijdrage aandacht aan het SHS-inkomensbegrip teneinde te kunnen beoordelen hoe de voorgestelde Wet werkelijk rendement box 3 zich daartoe verhoudt. In het bijzonder onderzoekt hij in hoeverre de voorgestelde belastingheffing over ongerealiseerde waardemutaties bezien vanuit het SHS-inkomensbegrip terechte kritiek krijgt. De naamgevers Schanz, Haig en Simons van het SHS-inkomensbegrip definiëren inkomen als de stijging van het vermogen van een individu gedurende een bepaalde periode, abstraherend van gepleegde consumptieve uitgaven. Naast gerealiseerde, behoren ook ongerealiseerde vermogensmutaties daartoe, mits deze laatste redelijkerwijs met enige nauwkeurigheid kunnen worden bepaald. Dit leidt tot een neutrale behandeling van vermogensbestanddelen, ongeacht of deze al dan niet opbrengsten in geld dan wel in een waarde-ontwikkeling opleveren. Een heffing die pas plaatsvindt bij realisatie, levert een liquiditeitsvoordeel op. Dit is in de Wet werkelijk rendement box 3 aan de orde bij onroerende zaken en bepaalde aandelenbelangen. Om neutraliteit in de fiscale behandeling van vermogensbestanddelen maar ook gelijkheid tussen belastingplichtigen te bereiken, is het wenselijk de voorgestelde vermogenswinstbelasting uit te breiden met een neutraliseringsmechanisme op grond waarvan het tijdsvoordeel wordt teruggenomen.

Kavelaars gaat in op ‘Driehoeksverhoudingen en verdragstoepassing’. Belastingverdragen zijn in de regel bilaterale overeenkomsten en regelen daarmee alleen situaties tussen de verdragsluitende landen. Doet zich een geval van meervoudige heffing voor waar drie (of meer) landen bij zijn betrokken – hierna driehoeksverhoudingen – dan lost een enkel bilateraal belastingverdrag eventuele meervoudige heffingen tussen de drie landen in beginsel niet op. Driehoeksverhoudingen zijn in de (Nederlandse) rechtspraak (zie hierna) diverse malen aan de orde geweest en ook in de literatuur (zie eveneens hierna) is er al decennialang aandacht voor deze problematiek. Opvallend is dat er nog steeds geen oplossing voor deze problematiek is. Wel zien we dat één categorie in de afgelopen jaren min of meer is opgelost, namelijk die betreffende de transparante entiteiten/financieringen. En dat met de jurisprudentie met name de dualresidentproblematiek voor een deel is opgelost, althans wat betreft de Nederlandse positie. Kavelaars pleit om ten aanzien van winst uit onderneming tot een oplossing te komen langs de lijnen zoals die eerder door Fett zijn geschetst. Namelijk door vaste inrichtingen verdragsgerechtigd te maken, en vervolgens het verdrag tussen de v.i.-staat en de bronstaat toe te passen in plaats van het verdrag tussen de bronstaat en de hoofdhuisstaat. Volgens Kavelaars is dit ook vanuit Unierechtelijk en meer algemeen vanuit non-discriminatie perspectief een voor de hand liggende richting.

Ruijschop besteedt aandacht aan de stand van zaken rondom de earningstrippingmaatregel die zes jaren geleden werd ingevoerd. Deze algemene aftrekbeperking van rente, kosten en meer ter zake van geldleningen was en is de Nederlandse implementatie van artikel 4 ATAD1-richtlijn, die op zijn beurt is gebaseerd op de aanbevelingen uit het BEPS actieplan 4-rapport. Echt grote structurele problemen hebben zich niet voorgedaan en er is nog geen enkel arrest gewezen over de uitleg van de earningsstrippingmaatregel. Het begrippenkader functioneert tot dusverre naar behoren, waarbij er onder de oppervlakte wel de nodige discussiepunten zijn. Zo roept het begrip ‘met een geldlening vergelijkbare overeenkomst’ wel vragen op en levert de aanknoping bij een economisch rentebegrip soms willekeurig aandoende resultaten op. De uitbreiding van het rentebegrip tot bepaalde afdekkingsinstrumenten lijkt onvolledig en de aansluiting van deze uitbreiding bij de (verplichting tot) samenhangende waardering is onduidelijk. De grootste problemen worden naar zijn oordeel veroorzaakt door het begrip gecorrigeerde winst. Dit kan tot willekeurige gevolgen leiden, die zich slecht verhouden met de ratio van de earningsstrippingmaatregel. Om die reden beveelt hij aan om de voorhanden zijnde wetgevingscapaciteit deels in te zetten om een betere brug te slaan naar het EBITDA-begrip.

Stevens bespreekt de recente jurisprudentie met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling. Daaruit blijkt dat de rechters veel waarde hechten aan doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling. Aan een grammaticale uitleg van de wet komt meer betekenis toe wanneer er een samenloop is tussen bepalingen of wanneer de wetgever voorzien heeft in een specifieke formulering van de wet. Bovendien streven wetgever en rechterlijke macht naar een evenwichtige behandeling van belanghebbenden bij een deelneming. Het is nog niet duidelijk op welke wijze het EU-rechtelijke misbruikconcept doorwerkt naar de deelnemingsvrijstelling. De huidige systematiek van de deelnemingsvrijstelling zou onder omstandigheden in strijd kunnen zijn met het EU-recht, omdat de bezittingentoets niet uitsluit dat er sprake is van misbruik.

Tot slot bespreekt Wisman de mogelijke (onverwachte) impact van het politieke akkoord binnen de G7 over het uitzonderen van Amerikaanse multinationals van de In-come Inclusion Rule (IIR) en de Undertaxed Profit Rule (UTPR) op de interpretatie van de EU Pijler 2-Richtlijn in het licht van ‘misbruik van (Unie)recht’. Door niet-coherente uitlatingen van EU-lidstaten en een ‘mismatch’ tussen de doelstellingen en de bepalingen, wordt het steeds lastiger om het ‘doel’ van de EU Pijler 2-Richtlijn vast te stellen voor toepassing van het objectieve element van de antimisbruiktoets van het HvJ EU. Mogelijk resteert nog slechts grammaticale uitleg van de bepalingen, waardoor rechtsmisbruik in die benadering minder snel wordt vastgesteld en geadresseerd.

Wij wensen u veel leesplezier!

Kerstin danken wij uiteraard hartelijk voor haar enorme inzet voor TFO! Geniet van je welverdiende pensioen!