Rb. Utrecht, 15-06-2011, nr. 277685 / HA ZA 09-2653

De algemene voorwaarden van Kruidvat zijn van toepassing, indien Kruidvat de algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard en Adventure Bags deze toepasselijkheid, al dan niet stilzwijgend, heeft aanvaard.

Als productie 4 heeft Kruidvat een door Adventure Bags ondertekend zogenaamd ‘supply-form’ overgelegd waarin is opgenomen dat de algemene inkoopvoorwaarden van Kruidvat op 24 september 2007 aan Adventure Bags te Renswoude zijn overhandigd. Voorts heeft Kruidvat bij e-mail van 25 september 2007 (overgelegd door Kruidvat als productie 14) aan Adventure Bags verzocht om de algemene voorwaarden ondertekend retour te sturen. Ten slotte staat vast dat op alle ordersheets die Kruidvat nadien aan Adventure Bags heeft gezonden voor het doen van bestellingen, telkens is vermeld dat op alle orders de algemene voorwaarden van Kruidvat van toepassing zijn.

Op grond van deze omstandigheden moet worden geconcludeerd dat Kruidvat op een voldoende duidelijke wijze aan Adventure Bags heeft medegedeeld dat zij haar algemene voorwaarden van toepassing wilde verklaren op alle bestellingen die zij bij Adventure Bags zou verrichten. Niet gesteld of gebleken is dat Adventure Bags vervolgens tegen de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden heeft geprotesteerd. Uit het feit dat Adventure Bags, na herhaaldelijk te zijn gewezen op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, uitvoering heeft gegeven aan de door Kruidvat bij haar gedane bestellingen, moet worden afgeleid dat zij (stilzwijgend) de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft geaccepteerd. Daarmee zijn deze algemene voorwaarden op alle door Kruidvat bij Adventure Bags gedane bestellingen van toepassing geworden.

De rechtbank constateert dat in het hiervoor bedoelde ‘supply-form’ een concrete datum is vermeld (namelijk 24 september 2007) waarop de algemene voorwaarden aan Adventure Bags zouden zijn overhandigd, alsmede een concrete plaats van overhandiging, namelijk Renswoude (alwaar Kruidvat gevestigd is). Voorts constateert de rechtbank dat Kruidvat in een e-mail van een dag later, namelijk 25 september 2007 om 15:57 uur (productie 14 van Kruidvat), het ‘supply-form’ met voormelde mededeling aan Adventure Bags heeft toegestuurd ter ondertekening. In deze e-mail refereert Kruidvat bovendien aan de overhandiging van de algemene voorwaarden door te vragen of Adventure Bags deze ondertekend retour zou willen sturen. Op deze e-mail heeft Adventure Bags gereageerd (in haar e-mail van dezelfde datum om 16:17 uur; eveneens productie 14 van Kruidvat) niet door te vragen om toezending van de algemene voorwaarden, maar alleen door te vragen wat met het ‘kopie bankbewijs’ in de e-mail wordt bedoeld. Een andere reactie zou voor de hand hebben gelegen, indien de algemene voorwaarden van Kruidvat inderdaad toen niet reeds door Adventure Bags waren ontvangen. Adventure Bags heeft als enige verklaring voor het ontbreken van een dergelijke reactie gegeven dat de ontvanger van de e-mail, de directeur van Adventure Bags, geen jurist is. Deze verklaring kan haar niet baten, nu elke ondernemer geacht mag worden het belang te kennen van de toepassing van algemene voorwaarden (al dan niet die van de wederpartij) voor haar bedrijfsvoering en het belang van de kennisname daarvan, zodat het ontbreken van specifieke juridische kennis niet in de weg heeft kunnen staan aan het geven van een reactie in de hiervoor bedoelde zin.

Het voorgaande betekent dat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vaststaat dat Kruidvat haar algemene voorwaarden voorafgaande aan het aangaan van de contractuele relatie met Adventure Bags aan deze ter hand heeft gesteld, zodat het op die grond gedane beroep van Adventure Bags op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden wordt afgewezen.

Adventure Bags heeft in dit kader aangevoerd dat de algemene voorwaarden van Kruidvat onredelijk bezwarend zijn dan wel dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat:

Ten aanzien van artikel 6iii van de algemene voorwaarden heeft Adventure Bags specifiek aangevoerd:

Ingevolge artikel 6:233 sub a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het gelet op de aard en de overige inhoud van overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

De rechtbank stelt voorop dat Adventure Bags een professionele partij is die naar eigen zeggen levert aan circa 175 bedrijven en winkels, waaronder Hema, V&D, Bijenkorf en Makro. Gelet hierop is het enkele feit dat zij maar vijf werknemers heeft, onvoldoende om te oordelen dat zij in een met een consument vergelijkbare positie verkeert, zodat het beroep Adventure Bags op reflexwerking van de artikelen 6:236 sub h en 237 sub f BW faalt.

De omstandigheid dat Adventure Bags met diverse grote ondernemingen contracteert, betekent dat zij geacht mag worden de reikwijdte van de door Kruidvat toepasselijk verklaarde algemene voorwaarden te overzien, alsmede om zich te verzetten tegen bepalingen in die algemene voorwaarden die haar bedrijfsvoering ernstig kunnen schaden. Gelet hierop is de enkele ongelijkheid in grootte tussen beide bedrijven onvoldoende om de algemene voorwaarden als opgelegd te beschouwen.

Het beroep van Adventure Bags op de omstandigheid dat zij ten aanzien van de onderhavige transacties verlies heeft geleden en Kruidvat winst heeft gemaakt kan, voor zover dit al een rol kan spelen bij de beoordeling van de onderhavige vraag, geen gewicht in de schaal leggen. Vooralsnog is immers ook door Kruidvat een aanzienlijk verlies geleden ter zake van de onderhavige leveranties, nu zij een bedrag van ruim EUR 300.000,-- in het kader van een beweerdelijke auteursrechtinbreuk in verband met de onderhavige leveranties aan een derde (Oilily) heeft voldaan.

In het licht van het voorgaande kan in zijn algemeenheid de stelling dat de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn, of een beroep daarop in strijd met de redelijkheid en billijkheid, niet worden aanvaard.

Ten aanzien van artikel 6iii van de algemene voorwaarden overweegt de rechtbank als volgt. Deze bepaling houdt in dat de leverancier aansprakelijk is en Kruidvat schadeloos dient te stellen voor alle schade die Kruidvat lijdt of kosten die Kruidvat maakt als gevolg van een vermeende inbreuk op rechten van intellectuele eigendom of niet-nakoming van de garanties als bedoeld in artikel 6i. Het bezwaar van Adventure Bags richt zich met name op het woord ‘vermeende’ in deze bepaling.

Aangenomen moet worden dat dit woord in deze bepaling is opgenomen teneinde te voorkomen dat Kruidvat pas recht op schadeloosstelling heeft, indien een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht van een derde in rechte definitief wordt vastgesteld. De rechtbank is van oordeel dat dat doel een legitiem belang van Kruidvat dient. Immers, zij loopt als verkoper van de producten die zij van Adventure Bags geleverd krijgt, als eerste, eerder dan Adventure Bags als producent, het risico aangesproken te worden door een rechthebbende. Als deze derde op een geloofwaardige wijze aantoont dat sprake is van een inbreuk op haar rechten, zal Kruidvat ook als eerste worden geconfronteerd met het aanzienlijke risico dat een financiële claim van deze derde in rechte toewijsbaar is. Van Kruidvat kan dan niet worden gevergd dat zij — teneinde zeker te stellen dat zij de schade waarvoor zij wordt aangesproken kan verhalen op Adventure Bags — tot in hoogste instantie procedeert om de vraag of sprake is van een inbreuk definitief beantwoord te krijgen. Kruidvat heeft dan ook een gerechtvaardigd belang om ten opzichte van Adventure Bags en onafhankelijk van het standpunt van Adventure Bags, de ruimte te hebben om een dergelijke financiële claim in overleg met de derde te schikken, al dan niet na het voeren van een procedure in eerste aanleg, en om vervolgens de door haar geleden schade bij Adventure Bags te verhalen. Adventure Bags is immers degene die de dessins levert waaruit Kruidvat kan kiezen bij het bestellen van haar producten, waardoor ook Adventure Bags degene is die ervoor verantwoordelijk is dat de dessins die zij aan Kruidvat aanlevert, geen inbreuk maken op rechten van derden. Deze verantwoordelijkheid kan niet bij een retailonderneming als Kruidvat worden gelegd.

Voor zover al zou kunnen worden gesteld dat Adventure Bags voor het ontstaan en de omvang van de schade afhankelijk is van Kruidvat, is dat in het licht van het voorgaande ook terecht. Een beroep op 6iii van de algemene voorwaarden zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter onaanvaardbaar kunnen zijn, indien Kruidvat een volledig ongefundeerde claim van een derde zou honoreren, maar daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, nu al twee rechters de claims van die derde (Oilily) hebben gehonoreerd (de voorzieningenrechter van de rechtbank 's‑Gravenhage in het ex parte-bevel van 1 april 2009 en de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen in het kort gedingvonnis van 8 mei 2009). De enkele omstandigheid dat artikel 6iii van de algemene voorwaarden die ruimte (voor ongefundeerde claims) wel laat, betekent in het licht van de bescherming die de redelijkheid en billijkheid in deze geven, niet dat de bepaling op zichzelf als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt.

Hetzelfde geldt voor de ruimte die de bepaling laat voor verhaal van door Kruidvat zelf veroorzaakte schade op Adventure Bags. Indien een dergelijk geval zich zou voordoen, bieden de redelijkheid en billijkheid daartegen bescherming.

Van een dergelijk geval is in casu overigens geen sprake. Gelet op de ter comparitie overgelegde e-mailwisseling tussen partijen van januari 2009 heeft Kruidvat — voor zover zij al (zoals Adventure Bags heeft gesteld) aan Adventure Bags om een ‘Oilily-achtige’ print zou hebben gevraagd — voldoende duidelijk aangegeven dat zij wilde dat er voldoende afstand tot de prints van Oilily zou worden gehouden om geen problemen met Oilily te krijgen. Zij heeft Adventure Bags duidelijk medegedeeld dat zij over het bestaan van voldoende afstand niet kan oordelen omdat zij de originele prints niet kende en dat zij die beoordeling dus aan Adventure Bags overliet.

Het was vervolgens aan Adventure Bags om voldoende afstand tot de dessins van Oilily in acht te nemen, dan wel, zoals zij bij een eerder gekozen dessin wel had gedaan, het gekozen dessin in verband met de rechten van derden af te wijzen. Gelet hierop kan niet de conclusie aanvaard worden dat Kruidvat de schade die zij heeft geleden terzake van de inbreuk op de rechten van Oilily, zelf heeft veroorzaakt.

Voor zover Adventure Bags wijst op een onevenredigheid tussen de mogelijke schadevergoedingsverplichting van Adventure Bags en de met een eventuele opdracht te behalen omzet en winst geldt dat dit een afweging is die Adventure Bags als professionele partij reeds voorafgaande aan het aanvaarden van de algemene voorwaarden heeft kunnen maken. Daarbij komt dat zij ook, als degene die de dessins voorlegt aan Kruidvat, het in eigen hand heeft in hoeverre door Kruidvat dessins (kunnen) worden gekozen waarvan het risico groot is dat deze inbreukmakend zijn.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de algemene voorwaarden van Kruidvat, en ook artikel 6iii daarvan, niet als onredelijk bezwarend kunnen worden gekwalificeerd, zodat het op die grond gedane beroep van Adventure Bags op vernietigbaarheid wordt afgewezen. Het op dezelfde argumenten gebaseerde beroep op de redelijkheid en billijkheid faalt in dit licht eveneens.

Ingevolge het bepaalde in artikel 6:127 BW heeft de schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering.

Anders dan Adventure Bags stelt is voor het ontstaan van een schadevergoedingsverplichting aan haar zijde niet vereist dat een inbreuk op intellectuele eigendomsrechten van derden definitief wordt vastgesteld. Immers in artikel 6iii van de algemene voorwaarden is bepaald dat Adventure Bags aansprakelijk is voor alle kosten, schade, verliezen en vorderingen die Kruidvat maakt of lijdt als gevolg van een vermeende inbreuk op intellectuele eigendomsrechten. Gelet op het feit dat er twee gerechtelijke procedures zijn geweest waarin de rechter heeft vastgesteld dat één van de leveranties inbreuk maakte op de intellectuele eigendomsrechten van Oilily, en Oilily voorts een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt waarin zij terzake van alle leveranties stelt dat deze inbreuk op haar rechten maken, moet worden geconcludeerd dat voldaan is aan het vereiste van een ‘vermeende inbreuk’. Voor zover het verweer van Adventure Bags betrekking heeft op de werking van het kort gedingvonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen geldt dat dat vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, zodat Kruidvat gehouden was onmiddellijk aan dat vonnis te voldoen en eventuele door haar dientengevolge geleden schade opeisbaar is. Het op artikel 6:127 BW gegronde verweer faalt derhalve.

In haar conclusie van eis in reconventie heeft Kruidvat aangevoerd waaruit haar schade bestaat en wat de omvang van de gestelde schade is. Op basis van de daarover door partijen ingenomen stellingen is een oordeel over de toewijsbaarheid van de schadevergoeding mogelijk, zodat het beroep van Adventure Bags op artikel 6:136 BW faalt.

In het door Adventure Bags aangehaalde arrest van 26 september 2003 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat aansprakelijkheid van een waterschap niet kan worden aangenomen wanneer de omstandigheden meebrengen dat het ook voor de niet steeds oplettende en voorzichtige bestuurder aanstonds duidelijk had moeten zijn dat de betreffende weg voor het gebruik daarvan door een zware vrachtwagencombinatie hoogstwaarschijnlijk ongeschikt was.

Adventure Bags stelt zich op het standpunt dat onderhavige zaak daarmee vergelijkbaar is, nu Kruidvat Adventure Bags opdracht heeft gegeven de grenzen van het intellectueel eigendomsrecht op te zoeken en daarmee het risico heeft genomen dat zij claims van derden zou krijgen wegens vermeende inbreuk op deze rechten. Ter onderbouwing wijst zij op de e-mailwisseling van 13 januari 2009, die zij ter comparitie heeft overgelegd. Voorts heeft Kruidvat haar eigen schade in het leven geroepen, aldus Adventure Bags, door na het moment waarop Adventure Bags van Oilily de bevestiging had ontvangen dat de Granny's Scarf-producten geen inbreuk maakten op haar intellectuele eigendomsrechten, zelf contact te zoeken met Oilily, waarna Oilily haar aanvankelijke standpunt heeft verlaten. Ten slotte wijst Adventure Bags, zo begrijpt de rechtbank, op de omstandigheid dat Kruidvat de bestelling van de Granny's Scarf-producten heeft gedaan in de periode dat reeds een discussie speelde met Oilily over eerdere leveranties.

Zoals de rechtbank onder 4.20. heeft overwogen, heeft Kruidvat er in de bedoelde e-mailcorrespondentie jegens Adventure Bags op aangedrongen dat zij voldoende afstand zou houden van de dessins van Oilily en dat zij de verantwoordelijkheid daarvoor bij Adventure Bags legde, zodat niet kan worden geconcludeerd dat zij bewust het risico heeft aanvaard op claims van derden wegens inbreuk op intellectuele eigendomsrechten.

De omstandigheid dat Kruidvat bij Oilily heeft nagevraagd of de Granny's Scarf print inbreuk maakt op haar intellectuele eigendomsrechten, kan haar evenmin worden verweten, nu zij vanwege haar gerede twijfel over de rechtmatigheid van de print er recht op had om er zeker van te zijn dat afname van de Granny's Scarf-producten niet weer tot problemen met Oilily zou leiden.

De omstandigheid dat er al ten tijde van de bestelling van de Granny's Scarf-producten een discussie met Oilily speelde over eerdere leveranties, rechtvaardigt niet de conclusie dat Kruidvat bewust het risico heeft genomen dat de Granny's Scarf-producten inbreukmakend zouden zijn. Op basis van voormelde e-mailwisseling voorafgaand aan de opdrachtverlening mocht Kruidvat ervan uitgaan dat Adventure Bags voldoende afstand tot de ontwerpen van Oilily zou houden en had gehouden.

In het licht van het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat Kruidvat haar schade zelf heeft veroorzaakt, zodat het beroep van Adventure Bags op voormeld arrest en het in dit verband gedane beroep op eigen schuld (artikel 6:101 BW) dient te worden afgewezen.

De rechtbank begrijpt dat Adventure Bags met haar stelling dat Kruidvat ook vervangende omzet heeft gegenereerd, een beroep doet op artikel 6:100 BW waarin is bepaald dat indien dezelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 juli 2009 (NJ 2011, 43) evenwel bepaald dat indien het voordeel gerealiseerd is door behaalde winst in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden, de schade en dit voordeel in beginsel niet voortvloeien uit ‘een zelfde gebeurtenis’ in de zin van art. 6:100 BW. Dit betekent dat voor zover Kruidvat erin is geslaagd om andere producten in haar schappen te plaatsen ter vervanging van de Granny's Scarf-producten die zij bij Adventure Bags had besteld, dit het gevolg is van eigen inspanningen van Kruidvat. Het dientengevolge door Kruidvat behaalde voordeel dient in een dergelijk geval niet in mindering te strekken op de geleden schade.

In het navolgende zal de rechtbank de door Kruidvat opgevoerde schadeposten beoordelen. In dat kader zullen ook de ten aanzien van de specifieke schadeposten gevoerde verweren van Adventure Bags worden behandeld.

Het arrest van de Hoge Raad van 16 november 1984 (BIE 1985,30), waarnaar in dezen wordt verwezen, betreft naar het oordeel van de rechtbank een niet met de onderhavige zaak vergelijkbare kwestie. Daar ging het immers om op grond van een kort gedingvonnis verbeurde dwangsommen, terwijl tegen het kort gedingvonnis geen hoger beroep was ingesteld. In het onderhavige geval gaat het om een ex parte bevel, waartegen — zo moet op grond van het navolgende worden aangenomen — geen hoger beroep open staat, maar alleen het rechtsmiddel van het vorderen van herziening conform lid 3 van artikel 1019e Rv (hierna kortheidshalve ook aangeduid als het rechtsmiddel van herziening). De rechtbank komt tot deze conclusie op grond van het volgende.

Uitgangspunt is dat tegen iedere eindbeschikking hoger beroep openstaat (artikel 358 lid 1 Rv). De rechtbank constateert dat in artikel 1019e Rv, anders dan in de (daarmee vergelijkbare) regeling met betrekking tot de beslagrekesten (zie tweede zin van artikel 700 lid 2 Rv), geen uitdrukkelijke bepaling is opgenomen die een hogere voorziening tegen een toewijzende beslissing op een verzoek om een ex parte bevel uitsluit. In het arrest van 26 juni 1970, NJ 1972, 454 heeft de Hoge Raad evenwel bepaald dat hoger beroep tegen een beschikking niet alleen niet openstaat in gevallen, waarin bij de wet het hoger beroep uitdrukkelijk is uitgesloten, maar evenzeer in gevallen waarin de strekking van een wettelijke regeling ofwel de aard van een beschikking meebrengt, dat hoger beroep daartegen niet toelaatbaar is. Daarvan is in het onderhavige geval sprake:

Het voorgaande betekent dat geconcludeerd moet worden dat de strekking van de wettelijke regeling en de bijzondere aard van een ex parte bevel een uitzondering rechtvaardigen op het uitgangspunt dat van een eindbeschikking hoger beroep openstaat. Daartegen staat alleen het rechtsmiddel van herziening open. De regeling van artikel 1019e Rv is dan ook niet vergelijkbaar met de situatie dat de op basis van een kort gedingvonnis verbeurde dwangsommen verschuldigd blijven ondanks een andersluidend oordeel in de bodemprocedure.

Voor de duidelijkheid merkt de rechtbank op dat in het voorgaande alleen is onderzocht welk rechtsmiddel openstaat tegen een beschikking waarin een verzoek om een ex parte bevel ex artikel 1019e Rv is toegewezen.

In zijn vonnis van 18 december 2009 heeft de Haagse voorzieningenrechter geoordeeld dat dwangsommen die verbeurd zijn op basis van overtreding van een ex parte bevel verbeurd blijven op grond van — kort gezegd — het feit dat de wetgever de herzieningsprocedure van artikel 1019e lid 3 Rv heeft willen laten modelleren naar de opheffing in kort geding van een gelegd beslag, aan welke opheffing geen terugwerkende kracht toekomt.

De rechtbank volgt de Haagse voorzieningenrechter hierin niet. Een ex parte bevel is slechts in zoverre vergelijkbaar met de beslagprocedure dat een rechterlijke beslissing op een beslagverzoek in beginsel ook zonder hoor en wederhoor wordt genomen en dat hoger beroep tegen een toewijzende beslissing niet mogelijk is. Een essentieel verschil is evenwel dat een dergelijke rechterlijke beslissing in de beslagprocedure kan worden aangetast door middel van ‘opheffing van het beslag’, terwijl de wetgever in het onderhavige geval spreekt van ‘herziening van de beschikking’. Deze woordkeuze, die is ontleend aan de Richtlijn, impliceert dat niet alleen de gevolgen van de rechterlijke beslissing worden beëindigd (opheffing van het beslag), maar dat de gehele beslissing wordt aangetast. Een dergelijke aantasting moet gelijkgesteld worden aan een vernietiging van een rechterlijke beslissing in hoger beroep, aan welke beslissing terugwerkende kracht toekomt.

Door het verlenen van terugwerkende kracht aan een herziening wordt geen afbreuk gedaan aan de effectiviteit en afschrikkende werking van een ex parte bevel, nu degene die het bevel opgelegd heeft gekregen, geen volledige zekerheid heeft dat deze beslissing zal worden herzien. Het risico dat die herziening niet plaatsvindt en de verbeurde dwangsommen volledig verschuldigd blijven, zal in de meeste gevallen voldoende zijn om het ex parte bevel na te leven.