Hof Amsterdam, 14-06-2018, nr. 17/00390

Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of de pseudo-eindheffing excessieve vertrekvergoeding kan worden geheven. Het geschil spitst zich toe op de vragen:

- of de heffing in strijd is met doel en strekking van artikel 32bb van de Wet LB 1964;

- of de heffing in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM;

- of de voordelen uit het aandelenplan onderdeel uitmaken van de grondslag ex artikel 32bb Wet LB 1964, gelet op het zevende lid van deze bepaling, althans of het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel (artikelen 14 EVRM en 26 IVBPR) hieraan als zodanig in de weg staat;

- of de heffing in strijd is met artikel 6 EVRM.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen en beslist:

“ Wettelijk kader

Artikel 1 van de Wet LB 1964 bepaalt het volgende:

“Onder de naam 'loonbelasting' wordt van werknemers of hun inhoudingsplichtige, van artiesten, van beroepssporters, van buitenlandse gezelschappen en van bij of krachtens deze wet aan te wijzen andere personen een directe belasting geheven.”

Artikel 10, vijfde lid, van de Wet LB 1964 bepaalt:

“Onverminderd de omstandigheid dat de inhoudingsplichtige ingevolge artikel 32ba, artikel 32bb of artikel 32bc de aldaar bedoelde belasting is verschuldigd en de bedragen die worden ingehouden als bijdrage ingevolge een in artikel 32ba bedoelde regeling tot het loon behoren, behoren tot het loon:

a. (…)

b. vertrekvergoedingen als bedoeld in artikel 32bb, met uitzondering van vertrekvergoedingen als bedoeld in artikel 32bb, vijfde of zesde lid;”

Artikel 32bb leden 1 tot en met 4 van de Wet LB 1964 bepaalt - voor zover hier van belang - het volgende:

“1. In afwijking in zoverre van het overigens bij of krachtens deze wet bepaalde, wordt een door een inhoudingsplichtige aan een werknemer toegekende vertrekvergoeding als bedoeld in het vierde lid voor zover die vergoeding meer bedraagt dan het toetsloon, bedoeld in het derde lid, van de werknemer, aangemerkt als loon dat als een eindheffingsbestanddeel wordt belast naar een tarief van 75%.

2. Dit artikel is niet van toepassing ingeval het toetsloon van de werknemer niet meer bedraagt dan € 531 000.

3. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder het toetsloon van een werknemer verstaan:

a. ingeval de dienstbetrekking is aangevangen vóór of met het begin van het tweede kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd: het loon dat de werknemer in dat tweede voorafgaande kalenderjaar heeft genoten van de inhoudingsplichtige;

(…)

4. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder een door een inhoudingsplichtige aan een werknemer toegekende vertrekvergoeding verstaan de som van het positieve verschil tussen A en het vergelijkingsloon en het positieve verschil tussen B en het vergelijkingsloon, waarbij wordt verstaan onder:

A: het van de inhoudingsplichtige genoten loon in het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd alsmede het na dat kalenderjaar van de inhoudingsplichtige genoten loon;

B: het van de inhoudingsplichtige genoten loon in het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd;

Vergelijkingsloon:

a. ingeval de dienstbetrekking is aangevangen vóór of met het begin van het tweede kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd: het toetsloon van de werknemer, met dien verstande dat het toetsloon voor de berekening van het verschil met A naar evenredigheid wordt verminderd gerelateerd aan het aantal dagen dat de dienstbetrekking niet meer heeft bestaan in het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd;

b. ingeval de dienstbetrekking is aangevangen in het tweede kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd: het toetsloon van de werknemer, met dien verstande dat het toetsloon voor de berekening van het verschil met A naar evenredigheid wordt verminderd gerelateerd aan het aantal dagen dat de dienstbetrekking niet meer heeft bestaan in het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd;

c. ingeval de dienstbetrekking is aangevangen in het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd: het toetsloon van de werknemer, met dien verstande dat het toetsloon voor de berekening van het verschil met A naar evenredigheid wordt verminderd gerelateerd aan het aantal dagen dat de dienstbetrekking niet meer heeft bestaan in het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd;

d. ingeval de dienstbetrekking is aangevangen in het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd: het toetsloon van de werknemer, met dien verstande dat het toetsloon voor de berekening van het verschil met A naar evenredigheid wordt verminderd gerelateerd aan het aantal dagen dat de dienstbetrekking niet heeft bestaan in het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd.”

13. Indien de dienstbetrekking ten minste twee kalenderjaren voorafgaande aan het kalenderjaar waarin die is beëindigd is aangevangen, wordt het bovenmatige bedrag aan vertrekvergoeding bepaald door het loon van de werknemer in zowel het jaar van beëindiging van de dienstbetrekking als het daaraan voorafgaande jaar te vergelijken met het loon dat de werknemer genoot in het tweede kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd (hierna: het toetsloon). In het onderhavige geval betekent dit dat het loon dat door [naam CFO] is genoten in de jaren 2013 en 2012, is vergeleken met het door hem in het jaar 2011 genoten loon. Voor zover het loon dat door [naam CFO] is genoten in de jaren 2012 en 2013 meer bedraagt dan het toetsloon uit 2011, is het in het kader van de toepassing van artikel 32bb van de Wet LB 1964 aangemerkt als bovenmatige vertrekvergoeding en is het gerekend tot de heffingsgrondslag voor de pseudo-eindheffing op basis van die bepaling.

Parlementaire geschiedenis

14. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen is opgemerkt dat artikel 32bb van de Wet LB 1964 is ingevoerd als onderdeel van het kabinetsbeleid om het verstrekken van excessieve beloningen door werkgevers aan werknemers te ontmoedigen en om binnen het bestaande belastingstelsel tot een evenwichtiger belastingheffing te komen:

“Het beloningsbeleid van ondernemingen staat volop in de maatschappelijke belangstelling en heeft ook de volle aandacht van het kabinet. Zoals in de kabinetsreactie op het derde nalevingsrapport van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code is aangekondigd, stelt het kabinet een nieuw pakket maatregelen voor gericht op excessieve beloningen. (…) Dit vertaalt zich in een tweeledige reactie op het huidige beloningsbeleid en de maatschappelijke onvrede die zich over excessieve beloningen voordoet. Enerzijds wordt beoogd de governancestructuur van ondernemingen waarin de beloningen van topbestuurders tot stand komen, te verbeteren zodat excessieve beloningen minder vaak zullen voorkomen. (…) Anderzijds worden voorstellen gedaan om binnen het bestaande belastingstelsel tot een evenwichtiger belastingheffing te komen en het tot stand komen van bepaalde excessieve beloningsbestanddelen te ontmoedigen.

Het onderhavige wetsvoorstel bevat een drietal fiscale maatregelen die onderdeel uitmaken van het pakket maatregelen dat in de eerder genoemde kabinetsreactie is aangekondigd. (…)

Ten eerste wordt voorgesteld om vanaf een jaarloon van € 500 000 een werkgeversheffing (in de vorm van een zogenoemde pseudo-eindheffing) van 30% in te voeren over vertrekvergoedingen voor zover deze vertrekvergoedingen hoger zijn dan één jaarloon. (…)

De geschetste maatregelen zijn tot stand gekomen na een zorgvuldige afweging. Daarbij zijn verschillende aspecten beoordeeld: de keuze voor het fiscale instrument, de gerichtheid op excessieve beloningen, de budgettaire opbrengst, de uitvoerbaarheid, de nalevingseffecten, het effect op het vestigingsklimaat en het draagvlak. (…) De fiscale maatregelen vormen een goede aanvulling op de reeds bestaande en voorgenomen regelgeving alsmede de Corporate Governance Code ten aanzien van het beloningsbeleid van ondernemingen. Hierbij moet in ogenschouw worden genomen dat het vennootschapsrecht of arbeidsrecht bepaalde doelstellingen die worden beoogd met de onderhavige fiscale maatregelen niet kan realiseren, aangezien deze in beginsel een correctie op de praktische, onevenwichtige uitwerking van het huidige fiscale regime betreffen. Voorts is via het fiscale stelsel ontmoediging van een bepaald gedrag, zoals dat met de thans voorgestelde maatregelen wordt beoogd, effectiever te realiseren dan via het vennootschapsrecht of arbeidsrecht. (…)

Bij vertrekvergoedingen komt het excessieve karakter tot uitdrukking in de verhouding tussen de hoogte van de vertrekvergoeding en het jaarloon. Bij de vormgeving is op hoofdlijnen aangesloten bij het principe van de Corporate Governance Code. In de Corporate Governance Code is de best practice opgenomen dat de hoogte van een ontslagvergoeding voor een werknemer in beginsel niet meer mag bedragen dan eenmaal het vaste jaarsalaris. De voorgestelde werkgeversheffing op vertrekvergoedingen sluit hier in zoverre bij aan door de heffing alleen toe te passen voor zover de vertrekvergoeding meer bedraagt dan eenmaal het jaarloon van het vergelijkingsjaar. Om uitvoeringstechnische redenen wordt daarbij in tegenstelling tot de Corporate Governance Code geen onderscheid gemaakt tussen vaste en variabele beloningsbestanddelen. (…)

De voorgestelde maatregelen zijn naar het oordeel van het kabinet effectief gericht op excessieve beloningen, genereren gezamenlijk de gewenste budgettaire opbrengst, zijn goed uitvoerbaar en veroorzaken vrijwel geen nalevingseffecten. Daarnaast zijn de maatregelen in zoverre effectief ter voorkoming van excessen in het beloningsbeleid, dat zij ofwel leiden tot een gewenste aanpassing van het gedrag, ofwel leiden tot een evenwichtiger belastingheffing, waarbij excessieve beloningsbestanddelen zwaarder worden belast. Ten slotte kan worden opgemerkt dat de ontwikkelingen in de praktijk nauwlettend zullen worden gevolgd. Voor zover zou blijken dat de in dit wetsvoorstel voorstelde maatregelen aanpassing behoeven, bijvoorbeeld om onbedoeld ontwijkgedrag te voorkomen, kunnen daartoe aanvullende voorstellen worden gedaan.”

Kamerstukken II, 2007-2008, 31459, nr. 3, p. 1-4

15. De wetgever heeft met het oog op de uitvoerbaarheid en de beperking van ontgaansmogelijkheden gekozen voor een kwantitatieve en niet voor een kwalitatieve definiëring van de vertrekvergoeding. Teneinde moeizame discussies te voorkomen over de vraag of een bepaalde vergoeding in verband staat met het vertrek van een werknemer, en ter voorkoming van het ontgaan van de regeling door met het aanstaande vertrek samenhangende beloningen in een eerder jaar toe te kennen, hanteert de wetgever als uitgangspunt het totaal van het in het jaar van ontslag en het daaraan voorafgaande jaar genoten fiscale loon. Daarbij is afgezien van een tegenbewijsregeling omdat dan de voordelen van deze kwantitatieve, generieke benadering teniet zouden worden gedaan:

“Het vierde lid regelt op welke wijze de omvang van het als vertrekvergoeding in de zin van het eerste lid in aanmerking te nemen bedrag wordt berekend. Daarbij is met het oog op de uitvoerbaarheid en de beperking van ontgaansmogelijkheden gekozen voor een benadering, waarbij de vertrekvergoeding wordt gedefinieerd als de som van:

(…)

Door ook het positieve verschil tussen B (het jaarloon van het jaar t-1) en het vergelijkingsloon in de berekening van de vertrekvergoeding te betrekken, wordt voorkomen dat de pseudo-eindheffing op eenvoudige wijze kan worden ontgaan door (een deel van) de vertrekvergoeding alvast toe te kennen in het jaar voorafgaand aan het jaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd (het jaar t-1).”

Kamerstukken II, 2007-2008, 31459, nr. 3, p. 22

en

“De achtergrond van het bepalen van de vertrekvergoeding aan de hand van het jaarloon (van het vergelijkingsjaar) ligt in het afsluiten van ontgaansmogelijkheden. Indien in het wetsvoorstel zou zijn opgenomen dat alleen vertrekvergoedingen, volgens een in dat wetsvoorstel op te nemen (kwalitatieve) definitie, aan de werkgeversheffing onderhevig zouden zijn, dan ligt het voor de hand dat vertrekvergoedingen door werkgevers en werknemers in onderling overleg zo zouden worden vormgegeven dat die niet onder de definitie zouden vallen. Het zou er dan feitelijk op neerkomen dat er geen enkele vertrekvergoeding, volgens de in dat wetsvoorstel op te nemen (kwalitatieve) definitie, meer gegeven zou worden. Het begrip «vertrekvergoeding» is niet zodanig te definiëren dat de maatregel niet op eenvoudige wijze te ontgaan zou zijn. Om die reden is gekozen voor een meer generieke bepaling.

(…)

Er is bewust voor gekozen om bij de vaststelling van de vertrekvergoeding geen onderscheid te maken tussen vast en variabel loon. Het vaststellen van de vertrekvergoeding op basis van een onderscheid tussen vast en variabel loon zou de maatregel namelijk zeer kwetsbaar maken. Immers, werkgever en werknemer kunnen dan op eenvoudige wijze de verhouding tussen vast en variabel loon zodanig manipuleren dat een vertrekvergoeding niet onder de maatregel zou vallen.

(…)

Er is bewust voor gekozen om geen tegenbewijsregeling op te nemen. Bij een dergelijke regeling zouden moeizame discussies ontstaan over de redenen en achtergronden van de beloningsbestanddelen die in de jaren t en t-1 zijn gegeven. Als gevolg van de, op dit punt, vrijwel onmogelijke bewijspositie voor de Belastingdienst zouden in dat geval vermoedelijk geen van die beloningbestanddelen onder de maatregel vallen. De effectiviteit van de maatregel wordt dan minimaal. Om deze reden en om de genoemde discussies te vermijden is gekozen voor een meer kwantitatieve, generieke benadering. Met de gekozen systematiek wordt voorkomen dat een dergelijke moeilijk uitvoerbare, meer kwalitatieve beoordeling moet plaatsvinden. Met een tegenbewijsregel zouden deze voordelen volledig teniet worden gedaan.”

Kamerstukken II, 2007-2008, 31459, nr. 6, p. 11-12

en

“De leden van de VVD-fractie vragen hoe de maatregel voor excessieve vertrekvergoedingen uitwerkt bij overgang van een werknemer binnen het concern. Het antwoord op deze vraag hangt af van de wijze waarop deze overgang is vormgegeven. De werkgeversheffing komt eerst aan de orde ingeval er sprake is van een beëindiging van de dienstbetrekking. Bij verplaatsing binnen het concern zonder beëindiging van de bestaande dienstbetrekking is de maatregel derhalve niet van toepassing. In situaties waarin wel sprake is van beëindiging van de bestaande dienstbetrekking, is de regeling op dezelfde wijze van toepassing als bij een overgang naar een werkgever buiten het concern. Het kabinet acht het niet wenselijk om voor deze situaties een uitzondering te maken. Een dergelijke uitzondering zou mogelijkheden geven om de maatregel te ontgaan.”

Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 9, p. 4

en

“De leden van de fractie van de VVD vinden een tegenbewijsregeling noodzakelijk bij de pseudo-eindheffing voor excessieve vertrekvergoedingen en vragen nadere argumenten om een dergelijke regeling niet op te nemen. Zoals in het nader rapport is aangegeven – de leden van de VVD-fractie verwijzen daar ook naar – zouden bij een dergelijke tegenbewijsregeling bij de onderhavige maatregel moeizame discussies zouden ontstaan over de redenen van de beloningen die in de jaren t en t-1 zijn gegeven, die als gevolg van de vrijwel onmogelijke bewijspositie voor de Belastingdienst er in veel gevallen vermoedelijk toe zouden leiden dat geen van die beloningen onder de maatregel zouden vallen. Het zou betekenen dat de maatregel zijn prikkelwerking volledig zou verliezen en dat er dan dus noch extra budgettaire inkomsten noch gedragsaanpassingen te zien zullen zijn. Het komt er dus op neer dat een tegenbewijsregel ertoe leidt dat de pseudo-eindheffing excessieve vertrekvergoedingen in het geheel geen effect zou hebben.”

Kamerstukken I, 2008-2009, 31459, nr. C, p. 9

en

“Er is bij het concipiëren van deze regeling bewust gekozen voor een generieke maatregel waarbij zoveel mogelijk ontgaansmogelijkheden beperkt worden. Een dergelijke generieke regeling heeft een zekere mate van grofheid in zich, die naar zijn aard niet of moeilijk te voorkomen is, zonder een regeling te ontwerpen die vele malen complexer is dan de voorgestelde maatregel. Het kabinet heeft al eerder aangegeven dat in situaties waar blijkt dat de maatregelen regelmatig ontgaan wordt, hij nadere aanpassingen van de maatregel zal overwegen. Dit geldt ook voor situaties waar onbedoeld de maatregel wel van toepassing is.”

Kamerstukken I, 2008-2009, 31459, nr. E, p. 9

Strijd met doel en strekking?

16. Eiseres stelt dat doel en strekking van artikel 32bb van de Wet LB 1964 is om door middel van een werkgeversheffing werkgevers te ontmoedigen hoge vertrekvergoedingen toe te kennen aan werknemers. Nu [naam CFO] op eigen initiatief zijn dienstbetrekking heeft beëindigd, is aan hem geen vertrekvergoeding toegekend en is ongewenst gedrag van eiseres dus ook niet aan de orde. Eiseres heeft ook niet de mogelijkheid gehad om alternatief gedrag te vertonen, terwijl de heffing dat beoogt te stimuleren. De heffing is in het geval van [naam CFO] dan ook in strijd met doel en strekking van de regeling, aldus eiseres.

17. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Bij de vraag of sprake is van een bovenmatige vertrekvergoeding in de zin van artikel 32bb van de Wet LB 1964, heeft de wetgever omwille van de uitvoerbaarheid en de beperking van ontgaansmogelijkheden gekozen voor een kwantitatieve, generieke benadering die aansluit bij het in het jaar van vertrek en het daaraan voorafgaande jaar genoten fiscale loon. Daarbij is, zoals blijkt uit de hiervoor geciteerde parlementaire behandeling, bewust geen tegenbewijsregeling opgenomen, ook niet in het geval - zoals expliciet in de wetsgeschiedenis aan de orde is geweest - de werknemer zijn dienstbetrekking bijvoorbeeld heeft beëindigd als gevolg van een overgang binnen een concern (zie de hierboven weergegeven Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 9, p. 4). Met de gekozen systematiek wordt dus bewust voorkomen dat een moeilijk uitvoerbare, kwalitatieve beoordeling moet plaatsvinden. De regeling is daarom naar het oordeel van de rechtbank van toepassing ongeacht de wijze waarop een dienstbetrekking wordt beëindigd en ongeacht of daadwerkelijk sprake is van een ontslagvergoeding. Door te kiezen voor een regeling met een zekere mate van grofheid in zich en het bewust niet opnemen van een tegenbewijsregeling, is door de wetgever aanvaard dat heffing ook plaatsvindt in situaties waarbij van ongewenst gedrag van de werkgever geen sprake is. Derhalve is van strijd met doel en strekking van de wet geen sprake.

18. De stelling van eiseres dat is gehandeld in overeenstemming met normen van de Nederlandse Corporate Governance Code leidt niet tot een ander oordeel. Uit de wettekst noch de parlementaire geschiedenis volgt dat artikel 32bb Wet LB 1964 buiten toepassing blijft indien wordt gehandeld in overeenstemming Corporate Governance Code. Voor zover eiseres bedoelt te stellen dat artikel 32bb van de Wet LB 1964 in strijd is met de Corporate Governance Code, kan hem dit evenmin baten nu het niet mogelijk is de wet hieraan te toetsen.

Strijd met artikel 1 EP?

19. Eiseres stelt zich subsidiair op het standpunt dat de heffing strijdig is met artikel 1 EP. Daartoe voert eiseres aan dat de heffing niet kan worden ontlopen ook al wordt gehandeld in overeenstemming met het instrumentele doel van de heffing, dat de heffing willekeurig is omdat zij aan haar doel voorbijgaat, dat deze teruggrijpt op bestaande rechtsverhoudingen en in zoverre met terugwerkende kracht plaatsvindt en dat de heffing louter een instrumenteel doel heeft en niet budgettair. De heffing strekt zich bij wijze van fictie uit over vergoedingen waarvoor deze niet is bedoeld terwijl de mogelijkheid van tegenbewijs ontbreekt, zo stelt eiseres. Eiseres betoogt in dit verband voorts dat de verhoging van het tarief per 1 januari 2013 van 30% naar 75% materieel terugwerkende kracht heeft omdat ultimo 2012 op basis van objectieve en niet meer te beïnvloeden performance criteria vaststond op hoeveel aandelen [naam CFO] aanspraak zou maken.

20. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 juni 2014, nr. 13/01431, ECLI:NL:HR:2014:1463, geoordeeld dat de regeling bovenmatige vertrekvergoedingen, zoals verwoord in artikel 32bb van de Wet, niet in strijd is met artikel 1 EP:

“3.4.2. Bij de Wet van 11 december 2008 tot wijziging van enige belastingwetten (Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen), Stb. 2008, 547, is in artikel 32bb Wet LB 1964 een zogenoemde pseudo-eindheffing ingevoerd ter zake van excessieve vertrekvergoedingen. Op grond van artikel IX, lid 1, van de Wet Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen is deze wijziging met ingang van 1 januari 2009 in werking getreden. Het wetsvoorstel is op 13 mei 2008 ingediend bij de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2007/08, 31 083, nr. 1).

Indien de dienstbetrekking ten minste twee kalenderjaren voorafgaande aan het kalenderjaar waarin die is beëindigd is aangevangen, wordt het bovenmatige bedrag aan vertrekvergoeding bepaald door het loon van de werknemer in zowel het jaar van beëindiging van de dienstbetrekking als het daaraan voorafgaande jaar te vergelijken met het loon dat de werknemer genoot in het tweede kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd (hierna: het toetsloon), tenzij het toetsloon niet meer bedraagt dan € 508.500. In het onderhavige geval betekent dit dat het loon dat door de CEO is genoten in de jaren 2008 en 2009, wordt vergeleken met het door hem in het jaar 2007 genoten loon. Voor zover het loon dat door de CEO is genoten in de jaren 2008 en 2009 meer bedraagt dan het toetsloon uit 2007, wordt het in het kader van de toepassing van artikel 32bb Wet LB 1964 aangemerkt als bovenmatige vertrekvergoeding en wordt het gerekend tot de heffingsgrondslag voor de pseudo-eindheffing op basis van die bepaling.

Het geschil in deze zaak betreft een loonbestanddeel in de vorm van een onvoorwaardelijk geworden recht op levering van aandelen dat is genoten voordat artikel 32bb van de Wet LB 1964 in werking trad en voordat de voorgestelde inhoud van deze bepaling bekend werd gemaakt. De omvang van dit loonbestanddeel is mede bepalend voor de hoogte van de pseudo-eindheffing wegens de beëindiging van de dienstbetrekking die heeft plaatsgevonden na de inwerkingtreding van bedoeld artikel 32bb. Ten tijde van de verstrekking van dat loonbestanddeel kon belanghebbende derhalve nog niet voorzien dat de hoogte daarvan invloed zou hebben op de heffing die zij later verschuldigd zou kunnen worden in geval van beëindiging van de dienstbetrekking. Aldus wordt afbreuk gedaan aan haar belang om de fiscale gevolgen van haar (voorgenomen) handelingen tevoren te kunnen overzien.

Deze enkele omstandigheid rechtvaardigt echter nog niet de gevolgtrekking dat de onderhavige heffing een zodanige inbreuk maakt op gerechtvaardigde verwachtingen van belanghebbende dat die heffing in strijd is met artikel 1 EP. Deze bepaling verzet zich niet zonder meer tegen wetswijzigingen waarbij voor de berekening van een belastingschuld gevolgen worden verbonden aan feiten die zich hebben voorgedaan voordat de inhoud van die wetswijziging kenbaar werd. Van een inbreuk op artikel 1 EP is alleen dan sprake als de invloed van dergelijke anterieure feiten ertoe leidt dat bij de belastingheffing geen ‘fair balance’ bestaat tussen de betrokken belangen.

Om te beoordelen of bij de hier ter discussie staande regeling in een overgangssituatie als de onderhavige een dergelijk evenwicht bestaat, moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat artikel 32bb Wet LB 1964 is ingevoerd om het toekennen van vertrekvergoedingen te ontmoedigen die hoger liggen dan de - in 2008 reeds bestaande - norm uit de Nederlandse Corporate Governance Code. Daarmee streeft de regeling een legitiem doel na in het algemeen belang.

De wetgever heeft voor de in onderdeel 3.4.3 beschreven methode van berekening van het excessieve deel van vertrekvergoedingen gekozen om redenen van uitvoerbaarheid en ter voorkoming van ontgaansmogelijkheden. Met die keuze voor de vormgeving van de regeling als zodanig, is de wetgever gebleven binnen de hem onder artikel 1 EP toekomende ruime beoordelingsmarge (‘exceptionally wide margin of appreciation’ respectievelijk ‘particularly broad margin of appreciation’ als bedoeld in de arresten van het EHRM in de zaken Yukos tegen Rusland d.d. 20 september 2011, nr. 14902/04, par. 566, en N.K.M. tegen Hongarije d.d. 14 mei 2013, nr. 66529/11, par. 49).

Indien deze methode van berekening niet zou kunnen worden toegepast ten aanzien van loon dat is genoten vóór de aankondiging of inwerkingtreding van artikel 32bb Wet LB 1964, zou deze regeling na de inwerkingtreding ervan nog geruime tijd niet of slechts in beperkte mate voor toepassing in aanmerking komen.

Verder dient in aanmerking te worden genomen dat de pseudo-eindheffing slechts is verschuldigd in geval van een beëindiging van de dienstbetrekking na de inwerkingtreding van artikel 32bb Wet LB 1964, en de verschuldigdheid van die heffing daardoor mede afhankelijk is van een na die inwerkingtreding plaatsvindende gebeurtenis. Zo bezien was de heffing voorzienbaar.

Gelet op het belang van een inhoudingsplichtige als bedoeld in onderdeel 3.4.4 enerzijds en de hiervoor in de onderdelen 3.4.6 tot en met 3.4.9 vermelde omstandigheden anderzijds, is de Hoge Raad van oordeel (i) dat de wetgever met de in onderdeel 3.4.3 hiervoor beschreven methodiek de aan hem toekomende beoordelingsmarge onder artikel 1 EP niet heeft overschreden, en (ii) dat dit ook geldt voor zover op grond van artikel 32bb Wet LB 1964 rekening wordt gehouden met loonbestanddelen die zijn genoten voorafgaand aan (de bekendmaking van de inhoud van) deze regelgeving. Alle zojuist bedoelde factoren in aanmerking nemende bestaat er geen aanleiding voor het oordeel dat de wetgever met de onderhavige regeling en het daarbij gehanteerde overgangsrecht geen legitiem doel heeft nagestreefd of daarbij de vereiste ‘fair balance’ niet in acht heeft genomen.

(…)

Het Hof is evenmin toegekomen aan de vraag of de wetgever in het licht van artikel 1 EP in artikel 32bb Wet LB 1964 een mogelijkheid tot tegenbewijs had moeten opnemen waardoor loonbestanddelen voor de berekening van de heffingsgrondslag buiten aanmerking blijven indien zij niet in verband staan met het vertrek van een werknemer. Ook die vraag dient ontkennend te worden beantwoord. De wetgever heeft ervoor gekozen niet een dergelijke tegenbewijsregeling te treffen, mede om moeizame discussies over de redenen en achtergronden van bestanddelen van het loon te voorkomen (zie Kamerstukken II 2007/08, 31 459, nr. 6, blz. 12). Met deze keuze is de wetgever niet getreden buiten de hem onder artikel 1 EP toekomende beoordelingsmarge.”

21. De rechtbank overweegt dat de grieven die eiseres ter zake heeft opgeworpen, door de Hoge Raad in het hierboven aangehaalde arrest zijn betrokken. Ten aanzien van het betoog van eiseres dat het heffingspercentage is verhoogd op het moment dat de toezeggingen van de aandelenrechten qua omvang al vast lagen, volgt uit het arrest dat artikel 1 EP zich niet zonder meer verzet tegen wetswijzigingen waarbij voor de berekening van een belastingschuld gevolgen worden verbonden aan feiten die zich hebben voorgedaan voordat de inhoud van die wetswijziging kenbaar werd. Van een inbreuk op artikel 1 EP is alleen dan sprake als de invloed van dergelijke anterieure feiten ertoe leidt dat bij de belastingheffing geen ‘fair balance’ bestaat tussen de betrokken belangen. De pseudo-heffing excessieve vertrekvergoedingen is op 1 januari 2009 ingevoerd terwijl de voorwaardelijke aandelenrechten op 25 februari 2010 zijn toekend. In casu is geen sprake van loonbestanddelen genoten vóór 1 januari 2009 die een rol spelen in de in geding zijnde heffing, zodat in zoverre materieel terugwerkende kracht niet aan de orde is. Op 4 juni 2012 is voor het eerst de verhoging van het percentage van 30 naar 75 bekendgemaakt. De omstandigheid dat eiseres bij het toekennen van de voorwaardelijke aandelenrechten de verwachting had dat het percentage van 30 ongewijzigd zou blijven voortbestaan, brengt niet met zich dat de wetgever de aan hem toekomende beoordelingsmarge onder artikel 1 EP heeft overschreden. De wetgever was niet gehouden een overgangsregeling in het leven te roepen met betrekking tot deze verhoging van het heffingspercentage. Dat eiseres in haar geval ten tijde van de bekendmaking van die verhoging de facto geen ontwijkingsmogelijkheid had, maakt niet dat de regeling in haar geval strijdig is met artikel 1 EP, nu de wetgever bewust heeft gekozen voor een generieke maatregel waarbij zoveel mogelijk ontgaansmogelijkheden beperkt worden. Er is ook in zoverre sprake van een ‘fair balance’ van de betrokken belangen. De rechtbank ziet derhalve in hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht geen aanleiding af te wijken van het oordeel van de Hoge Raad.

22. Indien sprake zou zijn van een individuele en buitensporige last, kan dat leiden tot een disproportionaliteit tussen het algemeen belang en dat van eiseres. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dergelijke buitensporige last is beslissend de mate waarin eiseres in de gegeven omstandigheden wordt getroffen door de pseudo-eindheffing excessieve vertrekvergoeding (vergelijk Hoge Raad 12 augustus 2011, nr. 10/02949, ECLI:NL:HR:2011:BR4868). Daarbij moet worden vastgesteld dat die last zich in het geval van eiseres sterker laat voelen dan in het algemeen. Dat kan zich bij eiseres alleen voordoen als bijzondere, niet voor alle inhoudingsplichtigen geldende, feiten en omstandigheden een buitensporige last voor haar meebrengen (zie o.a. Hoge Raad 17 maart 2017, nr. 15/04187, ECLI:NL:HR:2017:441).

23. Het betoog van eiseres houdt mede in dat in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last. Gelet op de omvang van de heffing in relatie tot het feit dat eiseres niet mogelijkheid had anders te handelen dan zij gedaan heeft, vormt de heffing voor eiseres een excessieve last, zo betoogt zij. Eiseres voert in dit verband verder aan dat sprake is van samenloop van heffingen, hetgeen in haar ogen disproportioneel en excessief is. De heffing bedraagt 75% van de berekende vertrekvergoeding en komt naast de reguliere heffing van 52% die reeds over de betreffende aandelen heeft plaatsgevonden. Dat maakt volgens eiseres dat een excessieve heffing plaatsvindt van 127% loonbelasting. Daar komt nog eens bij dat de heffing cumuleert met 16% crisisheffing, hetgeen maakt dat de belastingdruk voor eiseres 91% bedraagt. In totaal is 143% geheven van een grondslag waarop de heffing naar doel en strekking niet het oog heeft, aldus eiseres.

24. De rechtbank overweegt daarover als volgt. Cumulatie met loonheffing ten laste van de werknemer dient in dit verband buiten beschouwing te blijven omdat dit niet op eiseres ziet. Wel moet worden toegegeven dat een werkgeversheffing van 91% in zowel relatieve zin als in absolute zin omvangrijk is te noemen. De omstandigheid dat een in absolute en in relatieve zin omvangrijk bedrag van eiseres wordt geheven, is onvoldoende voor het aannemen van een individuele excessieve of buitensporige last. De rechtbank brengt hierbij in herinnering dat de heffing slechts ziet op het excessieve deel van het loon. Cumulatie met crisisheffing is ook door de wetgever onder ogen gezien en de wetgever heeft er uitdrukkelijk voor gekozen geen anticumulatiebepaling op te nemen (Kamerstukken II 2011-2012, 33287, nr. 7, p. 43). Dit betreft bovendien een aangelegenheid die eiseres niet individueel aangaat, zodat ook niet kan worden gezegd dat de last zich in het geval van eiseres sterker laat voelen dan in het algemeen. Gesteld noch gebleken is voorts dat eiseres niet in staat is het bedrag van de heffing te voldoen zonder dat er een liquiditeitsprobleem ontstaat of dat daardoor de continuïteit van de onderneming in gevaar zou kunnen komen. Eiseres heeft geen specifiek voor haar situatie geldende feiten en omstandigheden aangevoerd die zouden kunnen meebrengen dat de regeling in haar geval tot een individuele buitensporige last leidt en op die grond buiten toepassing moet blijven. De omstandigheid dat de vertrekvergoeding geen verband houdt met het vertrek van [naam CFO] brengt hierin geen verandering. Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de heffing ingevolge artikel 32bb van de Wet in het geval van eiseres geen inbreuk vormt op artikel 1 EP.

Strijd met het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel

25. Eiseres neemt het standpunt in dat de pseudo-eindheffing in strijd is met het in artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR neergelegde gelijkheidsbeginsel. Ze stelt daartoe dat de heffing willekeurig is, dat ongelijke gevallen bewust gelijk worden behandeld en dat de heffing uitsluitend geldt voor inhoudingsplichtigen.

26. Genoemde verdragsbepalingen verbieden ongelijke behandeling van gelijke gevallen indien voor de gelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging ontbreekt. Of sprake is van ongelijke gevallen dient te worden beoordeeld in het licht van het doel en de vormgeving van de pseudo-eindheffing hoog loon. Hierbij verdient opmerking dat op fiscaal gebied aan de wetgever in het algemeen een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde verdragsbepaling als ongelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in gelijke zin te regelen (vgl. Hoge Raad van 22 november 2013, nr. 13/01622, ECLI:NL:HR:2013:1211).

27. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever bij de vormgeving van de regeling ervoor heeft gekozen alle inhoudingsplichtigen op dezelfde wijze in de heffing te betrekken indien zij vertrekvergoedingen betalen aan vertrekkende werknemers. De regeling is ook aldus vormgegeven. Voor zover eiseres meent dat zij op gelijke voet moet worden behandeld met gevallen waarin de betrokken werknemer in dienst was gebleven, kan de rechtbank haar niet volgen nu de wettelijke bepaling nu juist is gericht op vergoedingen in geval van vertrek van de werknemer. De regeling treft weliswaar ook gevallen als in casu waarin de in aanmerking te nemen vergoeding geen verband houdt met het vertrek van de betrokken werknemer, maar dit is - zoals hierboven geoordeeld - het gevolg van de keuze van de wetgever om een robuuste regeling te treffen en om te voorkomen dat de heffing op eenvoudige wijze wordt ontgaan. De rechtbank is van oordeel dat de wetgever hierbij binnen de hem toekomende ruimte beoordelingsmarge is gebleven door alle inhoudingsplichtigen op gelijke wijze in de heffing te betrekken. Voor zover eiseres betoogt dat ten onrechte uitsluitend van inhoudingsplichtigen pseudo-eindheffing wordt geheven en niet van anderen, kan de rechtbank eiseres daarin evenmin volgen. Een dergelijke heffing kan immers uitsluitend in gevallen waarin sprake is van arbeidsverhoudingen. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van schending van artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR.

Strijd met artikel 6 EVRM

28. Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat de pseudo-eindheffing van artikel 32bb van de Wet LB 1964 als een punitieve sanctie moet worden aangemerkt en vanwege strijdigheid met artikel 6 EVRM buiten toepassing moet worden gelaten. In dit verband verwijst eiseres naar het advies van de Raad van State (Kamerstukken II 2007/2008, 31 459, nr. 4, p 3). In dit advies merkt de Raad van State het volgende op:

“Met betrekking tot het inzetten van het fiscale instrument merkt de Raad op, dat binnen de

primaire heffingsstructuur van de loon- en inkomstenbelasting dit instrument is “uitgewerkt”, omdat ook de excessieve beloningen reeds volledig in de loon- en inkomstenbelasting worden betrokken. De voorgestelde werkgeversheffingen leiden tot een dubbele heffing over bepaalde beloningsbestanddelen in de vorm van pseudo-eindheffingen die niet passen in de primaire heffingsstructuur van de loonbelasting. In die zin moet het voorstel als een in de loonbelasting ingebedde punitieve sanctie worden aangemerkt die als zodanig rechtvaardiging behoeft en moet worden getoetst aan artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mensen de fundamentele vrijheden en de jurisprudentie terzake van het Europees Hof voor de rechten van de mens.”

29. De rechtbank stelt voorop dat geschillen over een belastingaanslag buiten het bereik van artikel 6 EVRM vallen, zo oordeelde de Hoge Raad in een drietal uitspraken van 10 juni 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO5046, ECLI:NL:HR:2011:BO5080 en ECLI:NL:HR:2011:BO5087). Dit is in lijn met vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) onder andere in haar uitspraken in de zaken van [naam 1] tegen Italië, EHRM 12 juli 2001, nr. 44759/98 en [naam 2] tegen Italië van 29 maart 2006, nr. 62361/00.

30. Hetgeen zich nationaalrechtelijk als belastingheffing voordoet kan evenwel onder omstandigheden worden aangemerkt als een punitieve sanctie naar Europese maatstaven. Voor een “criminal charge” in de zin van artikel 6 EVRM is vereist dat er sprake is van een sanctie die ziet op burgers in hun kwaliteit van belastingplichtigen, dat de bestreden sancties niet zijn gericht op ontneming van bepaalde voordelen, maar zijn gericht op bestraffing om herhaling van bepaalde handelingen of gedragingen te voorkomen, dat het doel van de bestreden sanctie preventief en repressief is en dat de sancties een aanzienlijke omvang hebben. Partijen houdt met name verdeeld het antwoord op de vraag of de pseudo-eindheffing zich richt op bestraffing. De rechtbank constateert dat, nu de pseudo-eindheffing naar Nederlands recht niet strafrechtelijk van aard is, beoordeeld dient te worden wat de aard is van de overtreding en de aard en zwaarte van de sanctie die betrokkene riskeerde, gezien in het licht van artikel 6 EVRM.

31. De overtreding van de norm, te weten - kort gezegd - het verstrekken van een vertrekvergoeding hoger dan een jaarsalaris, leidt tot de sanctie van de pseudo-eindheffing. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat deze sanctie niet is gericht op bestraffing. De wetgever streeft met de pseudo-eindheffing een tweeledig doel na. Enerzijds is de maatregel gericht op ontmoediging en anderzijds op evenwichtiger belastingheffing. Weliswaar kan van artikel 32bb Wet LB 1964 een preventieve en afschrikkende werking uitgaan in die zin dat werkgevers worden weerhouden van de uitbetaling van excessieve vertrekvergoedingen, maar als gezegd is met het wetsartikel ook beoogd om tot een evenwichtiger belastingheffing te komen. De heffing heeft niet de strekking om leed toe te voegen aan de werkgever die besluit een excessieve vertrekvergoeding toe te kennen. De parlementaire geschiedenis biedt ook geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de aard van de overtreding noopt tot een dergelijke bestraffing. De wetgever heeft dan ook aangegeven het principieel oneens te zijn met de kwalificatie als punitieve sanctie, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank in overeenstemming is met het Europese toetsingskader:

“Het kabinet gaat niet formalistisch voorbij aan de kritiek van de Raad van State, maar is het principieel oneens met de kwalificatie dat het zou gaan om maatregelen die als punitieve sanctie moeten worden bestempeld. Het oogmerk van de voorgestelde maatregelen is enerzijds om bepaalde beloningsbestanddelen te ontmoedigen en anderzijds om tot een evenwichtiger belastingheffing te komen. Beide elementen, gedragsbeïnvloeding en evenwichtige belastingheffing, zijn geen ongebruikelijke doelstellingen bij belastingwetten. Zo geldt bij voorbeeld bij accijnswetten en milieuheffingen het oogmerk van gedragsbeïnvloeding en bij een heffing als de inkomstenbelasting het oogmerk van een gelijkmatige en evenwichtige inkomensverdeling. De voorgestelde maatregelen inzake excessieve beloningsbestanddelen wijken in dit opzicht geenszins af van de gangbare systematiek bij belastingheffing.” Kamerstukken I, vergaderjaar 2008-2009, 31 459, nr. C, p. 9).

32. Teneinde de effectiviteit van de maatregel, in het bijzonder ten aanzien van de ontmoediging, te vergroten acht de rechtbank het gerechtvaardigd dat de wetgever ervoor heeft gekozen de werkgever in de heffing te betrekken. Onontkoombaar is dan dat dit plaatsvindt door een afzonderlijke heffing die geen verband houdt met de primaire heffingsstructuur van de loon- en inkomstenbelasting. Immers uit het oogpunt van de systematiek van de Wet LB 1964 is de loonheffing in beginsel een voorheffing die de werknemer aangaat. De keuze van de wetgever voor een bijzondere eindheffing naast de primaire heffingsstructuur van de loon- en inkomstenbelasting levert naar het oordeel van de rechtbank geen maatregel op met een punitief karakter. Dat de heffing, in het bijzonder sedert 2013, een aanzienlijke omvang heeft leidt er evenmin toe dat de maatregel een bestraffend karakter heeft. Gelet op het voorgaande faalt ook deze beroepsgrond van eiseres.

Aandelenrechten behandelen als aandelenoptierechten?

33. Eiseres betoogt dat de inkomsten uit de aandelenrechten buiten beschouwing moeten worden gelaten voor de berekening van de excessieve vertrekvergoeding. Daartoe beroept eiseres zich op het bepaalde in artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 en op het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel (artikelen 14 EVRM en 26 IVBPR gelijkheidsbeginsel).

34. In artikel 32bb, lid 7, van de Wet LB 1964 is het volgende bepaald:

“7. Het eerste lid is niet van toepassing voor zover de inhoudingsplichtige aannemelijk maakt dat de som van de verschillen, bedoeld in het vierde lid, verband houdt met loon dat de werknemer heeft genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van een aandelenoptierecht als bedoeld in artikel 10a, dat is toegekend in een eerder jaar dan het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking met die werknemer is beëindigd.”

35. In artikel 10a Wet LB, leden 1 en 6, is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:

“1 Ingeval in het kader van een dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met een werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort niet de waarde van dat recht tot het loon doch hetgeen door de werknemer ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht wordt genoten.

(…)

6 Voor de toepassing van dit artikel wordt onder een aandelenoptierecht verstaan een recht om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven in de inhoudingsplichtige vennootschap of in een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap, of een daarmee gelijk te stellen recht.”

36. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2897, het volgende geoordeeld over wat in dit verband moet worden verstaan onder aandelenoptierechten:

“2.3.2. De in artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 opgenomen uitzondering ziet op aandelenoptierechten als bedoeld in artikel 10a van die wet. Daarnaast wordt in artikel 32bb, lid 7, als voorwaarde voor toepassing van de uitzondering gesteld dat het aandelenoptierecht moet zijn toegekend in een eerder jaar dan het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking met de werknemer is beëindigd. Deze beide elementen – ‘aandelenoptierechten als bedoeld in artikel 10a’ en ‘toegekend in (…)’- moeten afzonderlijk van elkaar worden beoordeeld.

Volgens het eerste en het zesde lid van voormeld artikel 10a moeten in dit verband onder aandelenoptierechten worden verstaan: de in het kader van een dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met een werknemer overeengekomen rechten om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven in de inhoudingsplichtige vennootschap of in een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap, of daarmee gelijk te stellen rechten. Anders dan het middel kennelijk voorstaat, is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een aandelenoptierecht in de zin van artikel 10a, van geen belang of in de desbetreffende overeenkomst voorwaarden zijn verbonden aan de uitoefening van het recht om de aandelen te verwerven.

Met het begrip ‘toegekend’ in artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 heeft de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis, weergegeven in de onderdelen 4.10 tot en met 4.20 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, kennelijk het oog gehad op de totstandkoming van de overeenkomst waarin het – al dan niet voorwaardelijke – recht om de aandelen te verwerven is neergelegd. Die uitleg is in overeenstemming met de tekst van voormeld lid 7, waarin het niet nader geclausuleerde begrip ‘toegekend’ wordt gebruikt. Anders dan het middel voorstaat biedt het systeem van de wet onvoldoende grond voor een andere uitleg.”

37. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een aandelenoptierecht als hier bedoeld. Er is in het voorliggende geval een (voorwaardelijk) recht op levering van de aandelen overeengekomen en geen (voorwaardelijk) aandelenoptierecht. Zoals volgt uit laatstgenoemd arrest en het bepaalde in artikel 10a Wet LB 1964 worden in dit verband onder aandelenoptierechten verstaan: de in het kader van een dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met een werknemer overeengekomen rechten om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven in de inhoudingsplichtige vennootschap of in een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap, of daarmee gelijk te stellen rechten. Het recht op levering van aandelen als in het geval van eiseres betreft de aandelen zelf en dient dan ook met de aandelen te worden vereenzelvigd. Het vormt niet een afzonderlijk op de voet van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 in aanmerking te nemen recht dat is afgeleid van de aandelenrechten (een ‘recht op een recht’). Anders dan eiseres kennelijk meent is in casu geen sprake van een recht afgeleid van het recht om de aandelen te verwerven. Een dergelijk afgeleid recht impliceert een keuzerecht om het recht op (levering van) aandelen uit te oefenen (vgl. Hof Amsterdam 18 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9146, rechtsoverweging 4.4.2) en aan dat recht wordt – zo volgt uit het eerste lid van artikel 10a Wet LB – een afzonderlijke waarde toegekend en het kan worden uitgeoefend of afzonderlijk worden vervreemd. De stelling van eiseres dat de betrokken werknemer op grond van het aandelenplan de keuze kan maken om de aandelen te verwerven dan wel om zich de waarde daarvan in geld te laten uitkeren, behelst niet een keuzerecht (optie) als hier bedoeld doch betreft een keuze die ligt binnen de beschikkingsmacht als aandeelhouder en vormt dus niet een van de aandelenrechten te onderscheiden zelfstandig vermogensrecht.

38. Met betrekking tot de zinsnede 'of een daarmee gelijk te stellen recht', met andere woorden 'met aandelenoptierechten gelijk te stellen rechten', wordt bijvoorbeeld gedoeld op optierechten op certificaten van aandelen, optierechten op opties van aandelen of certificaten en conversierechten verbonden aan converteerbare obligaties (Kamerstukken II 1997/98, 25 721, nr. 3, p. 8). Van dergelijke rechten is naar het oordeel van de rechtbank in casu evenmin sprake (vgl. Hof Amsterdam 18 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9146, rechtsoverweging 4.5). Eiseres kan zich dan ook niet zonder meer beroepen op het zevende lid van artikel 32bb Wet LB 1964.

39. Eiseres beroept zich in dit verband op het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke wetgeving (artikelen 14 EVRM en 26 IVBPR). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1463) de vraag of de verwerving van aandelen voor de toepassing van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 op gelijke wijze moet worden behandeld als verwerving van aandelenopties, ontkennend beantwoord. Daartoe heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“De vraag of de verwerving van aandelen in het onderhavige geval voor de toepassing van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 op gelijke wijze moet worden behandeld als een verwerving van aandelenopties, aan welke vraag het Hof niet is toegekomen, dient ontkennend te worden beantwoord. In het geval van belanghebbende gaat het om de toekenning door de werkgever van een recht op levering van aandelen, welke toekenning onvoorwaardelijk is geworden in het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd (hierna: het jaar t-1). Als gevolg daarvan wordt die toekenning volgens de normale fiscale regels aangemerkt als loon dat is genoten in het jaar t-1, ongeacht het antwoord op de vraag of de werknemer de aandelen in dat jaar vervreemdt. Belanghebbende maakt een vergelijking met een toekenning van aandelenopties die onvoorwaardelijk wordt voorafgaande aan het jaar t-1, en die wordt gevolgd door uitoefening of vervreemding van die opties door de werknemer in het jaar t-1 of het daarop volgende jaar. Bij toepassing van de normale fiscale regels zou in deze laatste gevallen het loon reeds voorafgaande aan het jaar t-1 zijn genoten, en dus voor de toepassing van artikel 32bb Wet LB 1964 buiten aanmerking blijven. Op grond van de bijzondere regel van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 wordt echter het door de werkgever verstrekte voordeel in de vorm van optierechten niet als loon aangemerkt, maar knoopt de belastingheffing aan bij het voordeel dat eventueel wordt genoten op het latere tijdstip waarop de optierechten worden uitgeoefend of vervreemd. Deze twee gevallen verschillen zozeer van elkaar in feitelijk en juridisch opzicht, dat ze voor de toepassing van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 niet als gelijke gevallen zijn aan te merken. Het stond de wetgever dan ook vrij de bijzondere regel van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 niet te laten doorwerken naar de berekening van bovenmatige vertrekvergoedingen, en om in dat kader bij loon dat wordt genoten als gevolg van de toekenning van aandelenopties aan te sluiten bij de algemene fiscale regels over het (genieten van) loon, net zoals bij loon op basis van de toekenning van aandelen.”

40. Evenals in het weergegeven arrest is in het voorliggende geval sprake van toekenning door de werkgever van een recht op levering van aandelen. Deze toekenning is onvoorwaardelijk geworden in het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd (hierna: het jaar t). Als gevolg daarvan wordt die toekenning volgens de normale fiscale regels aangemerkt als loon dat is genoten in het jaar t, ongeacht het antwoord op de vraag of de werknemer de aandelen in dat jaar (het jaar t) of in het aan de beëindiging van de dienstbetrekking voorafgaande jaar (hierna: het jaar t-1) vervreemdt.

41. Voor zover eiseres in haar beroep een vergelijking maakt met een toekenning van aandelenopties die onvoorwaardelijk wordt voorafgaande aan het jaar t-1, en die wordt gevolgd door uitoefening of vervreemding van die opties door de werknemer in het jaar t-1 of het daarop volgende jaar, zou, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in voormeld arrest, bij toepassing van de normale fiscale regels het loon reeds voorafgaande aan het jaar t-1 zijn genoten, en dus voor de toepassing van artikel 32bb Wet LB 1964 buiten aanmerking blijven. Op grond van de bijzondere regel van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 wordt echter het door de werkgever verstrekte voordeel in de vorm van optierechten niet als loon aangemerkt, maar knoopt de belastingheffing aan bij het voordeel dat eventueel wordt genoten op het latere tijdstip waarop de optierechten worden uitgeoefend of vervreemd. Deze twee gevallen verschillen, zoals volgt uit bovengenoemd arrest, zozeer van elkaar in feitelijk en juridisch opzicht, dat ze voor de toepassing van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 niet als gelijke gevallen zijn aan te merken. De keuze van de wetgever om de bijzondere regel van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 niet te laten doorwerken naar de berekening van de bovenmatige vertrekvergoedingen en dit te beperken tot aandelenoptierechten is in zoverre dan ook niet in strijd met genoemd gelijkheidsbeginsel.

42. Het bepaalde in artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 is ook van toepassing op voorafgaande aan het jaar t-1 voorwaardelijk toegekende aandelenoptierechten, zo volgt uit het hierboven weergegeven arrest Hoge Raad 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2897. Bij dergelijke optierechten kan er niet zonder meer vanuit worden gegaan dat bij toepassing van de normale fiscale regels het loon reeds voorafgaande aan het jaar t-1 zou zijn genoten. Deze opties kunnen immers nadien in het jaar t-1 of het jaar t onvoorwaardelijk worden en komen alsdan in aanmerking bij de toepassing van artikel 32bb Wet LB 1964, zodat in zoverre geen reden bestaat om de bijzondere regel van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 uit te sluiten van doorwerking naar de berekening van de bovenmatige vertrekvergoedingen. Echter, de enkele omstandigheid dat ingevolge genoemd arrest van 23 december 2016 deze uitsluiting van doorwerking op grond van genoemd zevende lid ook van toepassing is op voorafgaande aan het jaar t-1 voorwaardelijk toegekende aandelenoptierechten, brengt nog niet met zich dat de aandelenrechten van eiseres in dit verband op gelijke voet moeten worden behandeld met deze optierechten. De rechtbank is van oordeel dat ook deze voorwaardelijk toegekende aandelenopties in juridisch en fiscaal opzicht zozeer verschillen van de onderhavige aandelenrechten dat ze voor toepassing van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964, niet als gelijke gevallen zijn aan te merken en dat in zoverre evenmin de door eiseres gemaakte vergelijking opgaat. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

43. Zoals hiervoor reeds geoordeeld in de onderdelen 37 en 38 en ook volgt uit het arrest van 20 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1463), bestaan er in feitelijk en in juridisch opzicht aanzienlijke verschillen tussen aandelenoptierechten en aandelenrechten als hier aan de orde. Op grond van deze verschillen tussen aandelenoptierechten en aandelenrechten bestaat een te onderscheiden heffingssystematiek met betrekking tot het heffingsmoment van deze rechten. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 10a Wet LB 1964 volgt dat er met betrekking tot aandelenoptierechten twee heffingsmomenten kunnen zijn en dat de wetgever met ingang van 2005 ervoor heeft gekozen het heffingsmoment in alle gevallen te verschuiven naar het tijdstip van uitoefening of vervreemding van de optie:

“Met de wijziging van artikel 10a van de Wet op de loonbelasting 1964 wordt beoogd het keuzeregime voor aandelenoptierechten te laten vervallen en het heffingsmoment in alle gevallen te verschuiven naar het tijdstip van uitoefening of vervreemding van de optie. In het bestaande systeem is het heffingsmoment in beginsel het moment waarop een onvoorwaardelijk aandelenoptierecht wordt toegekend of een voorwaardelijk optierecht onvoorwaardelijk wordt; als grondslag geldt de waarde van het optierecht ten tijde van het heffingsmoment. Indien de aandelenoptierechten binnen drie jaar worden vervreemd of uitgeoefend kan er een aanvullende heffing plaatsvinden, waardoor er twee heffingsmomenten kunnen zijn. Voorzover het niet de intrinsieke waarde van de optie betreft (dus voor de verwachtingswaarde) kan de werknemer er echter voor kiezen om de heffing uit te stellen tot het moment van vervreemding of uitoefening van de optie. In dat geval wordt in plaats van de verwachtingswaarde het werkelijk gerealiseerde voordeel als grondslag genomen. Dit betekent dat er ook bij de keuze voor uitstel van heffing over de verwachtingswaarde twee heffingsmomenten kunnen zijn: op het moment van toekenning van een onvoorwaardelijk optierecht of het moment van onvoorwaardelijk worden van een eerder toegekend voorwaardelijk optierecht wordt de aanwezige intrinsieke waarde in de heffing betrokken en op het moment van uitoefenen of vervreemden van de optie wordt de gerealiseerde opbrengst voorzover deze hoger is dan de eerder in aanmerking genomen intrinsieke waarde in de heffing betrokken. Zoals in het algemeen deel van deze memorie van toelichting is uiteengezet, wordt de heffing ter zake van de toekenning van aandelenoptierechten imperatief verlegd naar het moment dat de optierechten worden uitgeoefend of vervreemd. Hierdoor kan er geen keuze meer gemaakt worden en is de grondslag in alle gevallen het werkelijk gerealiseerde voordeel. De heffing over de intrinsieke waarde en verwachtingswaarde wordt derhalve in alle gevallen vervangen door een heffing over het werkelijk gerealiseerde voordeel. Deze wijziging in heffingsmoment en grondslag is verwoord in het nieuwe eerste lid van artikel 10a.“ Kamerstukken II, vergaderjaar 2004–2005, 29 767, nr. 3, p. 35.

44. Met betrekking tot voorwaardelijk dan wel onvoorwaardelijk toegekende aandelen is in dit verband uitgegaan van de normale heffingssystematiek net als ander loon, waarbij de bijzondere regel artikel 10a Wet LB 1964 niet aan de orde is, zo volgt uit de parlementaire behandeling van artikel 32bb Wet LB 1964. Een keuze voor een heffingsmoment zoals bij aandelenoptierechten is niet aan de orde bij aandelenrechten. Verstrekking van aandelen in het jaar van ontslag dient naar de bedoeling van de wetgever voor de berekening van de heffing dan ook in aanmerking te worden genomen op dezelfde voet als ander loon dat in die periode wordt verstrekt:

“De leden van de PVV-fractie vragen een toelichting op het verschil in fiscale behandeling van de volgende twee situaties:

– een werknemer die bij de beëindiging van de dienstbetrekking de aandelen (niet zijnde een aanmerkelijk belang) moet verkopen die hij reeds een aantal jaren in de desbetreffende vennootschap had;

– een werknemer die bij de beëindiging van de dienstbetrekking een vertrekvergoeding krijgt toegekend, welke even hoog is als de winst die deze andere werknemer realiseert bij de verkoop van de aandelen.

Zoals deze leden terecht veronderstellen, is in het eerste geval geen werkgeversheffing verschuldigd en in het tweede geval onder omstandigheden wel. Het zijn echter geen vergelijkbare gevallen. Het verschil in behandeling dat de leden van de PVV-fractie signaleren, hangt samen enerzijds met het tijdstip van belasten van een verstrekt aandelenpakket en anderzijds met het feit dat bij het verstrekken van een aandelenpakket op een ruim voor het ontslag liggend tijdstip niet in redelijkheid kan worden gezegd dat deze verstrekking samenhangt met het beëindigen van de dienstbetrekking. De grens is hierbij gelegd bij de aandelen die een werknemer vóór het jaar t-1 heeft verkregen. Deze door de werkgever verstrekte aandelen zijn bij verstrekking belast voor de waarde in het economische verkeer, hebben de sfeer van de loonbelasting en box 1 op dat moment verlaten en zijn toen overgegaan naar de sfeer van de vermogensrendementsheffing (box 3) in de inkomstenbelasting. Het uit de verplichte verkoop bij beëindiging van de dienstbetrekking voortvloeiende voor- of nadeel wordt daardoor niet in box 1 in aanmerking genomen, maar (op forfaitaire wijze) in box 3.

Het verstrekken van een aandelenpakket in het jaar van ontslag dan wel in het aan dat jaar voorafgaande jaar wordt – net als ander loon dat in die periode wordt verstrekt – uiteraard wel meegenomen (voor de waarde in het economische verkeer op het moment van verstrekken) bij de vaststelling van de hoogte van de eventueel in de werkgeversheffing te betrekken vertrekvergoeding. Ook hier geldt evenwel dat bij latere verkoop als gevolg van een verplichting daartoe bij het ontslag, de vermogenswinst in beginsel uitsluitend in box 3 belast is.” Kamerstukken II 2007–2008, 31 459, nr. 9, p. 6.

45. Nu geen sprake is van gelijke gevallen faalt het beroep op het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel, ook voor zover eiseres meent dat de aandelenrechten op gelijke wijze moeten worden behandeld als aandelenoptierechten.”

De rechtbank heeft op goede gronden, zoals verwoord in de overwegingen 16 tot en met 18 (in samenhang met overweging 15) van de rechtbankuitspraak, een juiste beslissing genomen, namelijk dat de onderhavige heffing niet in strijd is met doel en strekking van de Wet LB 1964, in het bijzonder artikel 32bb van die wet. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, wat grotendeels overeenkomt met de gronden in beroep, leidt niet tot een ander oordeel. Voor zover belanghebbende in hoger beroep nieuwe gronden heeft aangevoerd overweegt het Hof nog als volgt.

Het betoog van belanghebbende in hoger beroep dat een redelijke wetstoepassing van artikel 32bb van de Wet LB 1964 zich verzet tegen de onderhavige heffing met name gelet op de omstandigheden dat

“* het vertrek (van [naam CFO] ; zo begrijpt het Hof) niet is veroorzaakt door het heffingssubject waar de gedragsbeïnvloeding op is gericht;

* de heffing veroorzaakt zou worden door een looncomponent die geen verband houdt met het einde van de dienstbetrekking;

* het heffingssubject noch met de tariefverhoging van 150% noch met de cumulatie met de crisisheffing rekening heeft kunnen houden”,

maakt dit niet anders. Deze omstandigheden zijn gelet op de wettekst en de wetsgeschiedenis (zoals die door de rechtbank zijn opgenomen en geïnterpreteerd in haar uitspraak) geen elementen die deel uitmaken van het toetsingskader van artikel 32bb van de Wet LB 1964. Deze omstandigheden kunnen naar het oordeel van het Hof dan ook geen rol spelen in de onderhavige beoordeling.

Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (EP)

Gelijk de rechtbank heeft gedaan (in overweging 20 van de rechtbankuitspraak) acht het Hof in casu van belang hetgeen door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 juni 2014, nr. 13/01431, ECLI:NL:HR:2014:1463, BNB 2014/229, is overwogen.

Uit de in overweging 20 van de rechtbankuitspraak geciteerde rechtsoverwegingen volgt dat de Hoge Raad van oordeel is dat op regelniveau geen sprake is van een strijdigheid van artikel 32bb van de Wet LB 1964 met artikel 1 EP. Het Hof ziet, gelijk de rechtbank (overweging 21 van de rechtbankuitspraak), in wat belanghebbende in beroep en hoger beroep heeft aangevoerd, hetgeen grotendeels met elkaar overeenstemt, geen aanleiding om van dit oordeel af te wijken. Voor zover belanghebbende in hoger beroep nieuwe gronden heeft aangevoerd overweegt het Hof voorts nog als volgt.

Belanghebbendes betoog in hoger beroep dat de rechtbank verschillende aspecten van de onderhavige casus enkel zelfstandig heeft beoordeeld dit terwijl juist de cumulatie van die aspecten (en de elkaar versterkende werking) maakt dat sprake is van een strijdigheid met artikel 1 EP (in het bijzonder dat sprake is van een individuele en buitensporige last die leidt tot een disproportionaliteit tussen het algemeen belang en dat van belanghebbende), leidt niet tot een andere uitkomst. Belanghebbende somt op pagina’s 10 en 11 van haar hoger beroepschrift de volgende aspecten op:

“*dat de werknemer ( [naam CFO] ; zo begrijpt het Hof) eigener beweging ontslag heeft genomen;

* dat hem geen vertrekvergoeding is toegekend;

* dat belanghebbende in lijn met de Nederlandse Corporate Governance Code heeft gehandeld;

* dat de heffing zelfs een gevolg zou zijn van het handelen conform de Nederlandse Corporate Governance Code;

* dat de heffing wordt veroorzaakt door een reguliere beloning die geen verband houdt met het einde van de dienstbetrekking;

* dat de betrokken werknemer de betreffende reguliere beloning ook zou hebben gekregen als hij in dienst was gebleven;

* dat de heffing is verhoogd met 150% van 30 naar 75% terwijl de werkgever zich reeds had verbonden tot de onderhavige aandelenrechten;

* dat de wetgever de werkgever geen enkel juridisch middel in handen heeft gegeven om in een geval als het onderhavige de heffing te voorkomen of (al dan niet deels) te verhalen;

*dat de heffing cumuleert met de crisisheffing die bovendien naar zijn aard geen betrekking heeft op ontslagvergoedingen.”.

Deze door belanghebbende naar voren gebrachte aspecten rechtvaardigen ’s Hofs inziens noch op zichzelf genomen, noch in onderlinge samenhang bezien dat sprake is van een strijdigheid van artikel 32bb van de Wet LB 1964 met artikel 1 EP, ook niet indien dit wordt beschouwd op individueel niveau.

Eveneens indien het Hof er veronderstellende wijs vanuit zou gaan dat de voormelde cumulatie van aspecten zoals door belanghebbende is aangevoerd niet veel voorkomt, dan is het buitensporige karakter van de te dragen last hiermee nog niet aannemelijk geworden. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met het aankaarten van die cumulatie niet aannemelijk gemaakt dat zij dermate is getroffen door de onderhavige belastingheffing dat ook sprake is van een excessieve belasting. Zo heeft belanghebbende bijvoorbeeld niets aangedragen waaruit zou kunnen volgen dat de rentabiliteit, liquiditeit, solvabiliteit of continuïteit van de onderneming en/of de bedrijfsvoering in het gedrang zou(den) zijn gekomen. De omstandigheid dat belanghebbende ten gevolge van de heffing 2 percent van de totale opbrengst van het Rijk voor 2013 voor haar rekening neemt, voor zover dit al juist is, is voor de onderhavige toetsing irrelevant (vgl. de uitleg van deze toets in HR 17 maart 2017, nr. 15/04187, ECLI:NL:HR:2017:441, BNB 2017/116).

Reikwijdte van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 december 2016, nr. 16/01732, ECLI:NL:HR:2016:2897, BNB 2017/133, onder meer het volgende overwogen:

“(…) 2.3.2. De in artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 opgenomen uitzondering ziet op aandelenoptierechten als bedoeld in artikel 10a van die wet. Daarnaast wordt in artikel 32bb, lid 7, als voorwaarde voor toepassing van de uitzondering gesteld dat het aandelenoptierecht moet zijn toegekend in een eerder jaar dan het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking met de werknemer is beëindigd. Deze beide elementen – ‘aandelenoptierechten als bedoeld in artikel 10a’ en ‘toegekend in (…)’- moeten afzonderlijk van elkaar worden beoordeeld.

Volgens het eerste en het zesde lid van voormeld artikel 10a moeten in dit verband onder aandelenoptierechten worden verstaan: de in het kader van een dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met een werknemer overeengekomen rechten om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven in de inhoudingsplichtige vennootschap of in een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap, of daarmee gelijk te stellen rechten. Anders dan het middel kennelijk voorstaat, is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een aandelenoptierecht in de zin van artikel 10a, van geen belang of in de desbetreffende overeenkomst voorwaarden zijn verbonden aan de uitoefening van het recht om de aandelen te verwerven.

Met het begrip ‘toegekend’ in artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 heeft de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis, weergegeven in de onderdelen 4.10 tot en met 4.20 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, kennelijk het oog gehad op de totstandkoming van de overeenkomst waarin het – al dan niet voorwaardelijke – recht om de aandelen te verwerven is neergelegd. Die uitleg is in overeenstemming met de tekst van voormeld lid 7, waarin het niet nader geclausuleerde begrip ‘toegekend’ wordt gebruikt. Anders dan het middel voorstaat biedt het systeem van de wet onvoldoende grond voor een andere uitleg. (…)”

Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank op goede gronden, zoals verwoord in overwegingen 37 en 38 van de rechtbankuitspraak, een juiste beslissing genomen, te weten dat de uitzonderingsregel zoals opgenomen in artikel 32bb, lid 7, van de Wet LB 1964 in casu niet van toepassing is. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. In dit kader overweegt het Hof nog dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om de aandelenoptierechten – onder voorwaarden - uit te zonderen van heffing, dit gelet op de inzake die rechten afwijkende heffingssystematiek zoals die volgt uit artikel 10a van de Wet LB 1964 (aanknopingspunt voor de heffing is het genietingsmoment). Dat sprake is van die bewuste keuze en aldus een beperkte reikwijdte van artikel 32bb, lid 7, van de Wet LB 1964, volgt ook uit het hiervoor aangehaalde arrest (zie de geciteerde rechtsoverwegingen 2.3.2 tot en met 2.3.4).

Belanghebbende heeft zich in dit kader verder nog beroepen op het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke wetgeving (artikel 14 EVRM en 26 IVBPR). Voor zover belanghebbende heeft willen betogen dat de verwerving van aandelen voor de toepassing van artikel 32bb, lid 7, van de Wet LB 1964, op dezelfde wijze dient te worden behandeld als de verwerving van aandelenoptierechten, faalt dit betoog. In dit kader wijst het Hof op het oordeel van de Hoge Raad zoals dat is neergelegd in het arrest van 20 juni 2014, nr. 13/01431, ECLI:NL:HR:2014:1463, BNB 2014/229, ro. 3.5.2., en zoals dat door de rechtbank – met inachtneming van de nadien verschenen jurisprudentie (HR 23 december 2016, nr. 16/01732, ECLI:NL:HR:2016:2897, BNB 2017/133) – juist is geïnterpreteerd:

“De vraag of de verwerving van aandelen in het onderhavige geval voor de toepassing van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 op gelijke wijze moet worden behandeld als een verwerving van aandelenopties, aan welke vraag het Hof niet is toegekomen, dient ontkennend te worden beantwoord. In het geval van belanghebbende gaat het om de toekenning door de werkgever van een recht op levering van aandelen, welke toekenning onvoorwaardelijk is geworden in het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd (hierna: het jaar t-1). Als gevolg daarvan wordt die toekenning volgens de normale fiscale regels aangemerkt als loon dat is genoten in het jaar t-1, ongeacht het antwoord op de vraag of de werknemer de aandelen in dat jaar vervreemdt. Belanghebbende maakt een vergelijking met een toekenning van aandelenopties die onvoorwaardelijk wordt voorafgaande aan het jaar t-1, en die wordt gevolgd door uitoefening of vervreemding van die opties door de werknemer in het jaar t-1 of het daarop volgende jaar. Bij toepassing van de normale fiscale regels zou in deze laatste gevallen het loon reeds voorafgaande aan het jaar t-1 zijn genoten, en dus voor de toepassing van artikel 32bb Wet LB 1964 buiten aanmerking blijven. Op grond van de bijzondere regel van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 wordt echter het door de werkgever verstrekte voordeel in de vorm van optierechten niet als loon aangemerkt, maar knoopt de belastingheffing aan bij het voordeel dat eventueel wordt genoten op het latere tijdstip waarop de optierechten worden uitgeoefend of vervreemd. Deze twee gevallen verschillen zozeer van elkaar in feitelijk en juridisch opzicht, dat ze voor de toepassing van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 niet als gelijke gevallen zijn aan te merken. Het stond de wetgever dan ook vrij de bijzondere regel van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 niet te laten doorwerken naar de berekening van bovenmatige vertrekvergoedingen, en om in dat kader bij loon dat wordt genoten als gevolg van de toekenning van aandelenopties aan te sluiten bij de algemene fiscale regels over het (genieten van) loon, net zoals bij loon op basis van de toekenning van aandelen.”

Ook in de overige door belanghebbende aangevoerde omstandigheden ziet het Hof geen althans onvoldoende grond voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel. Met hetgeen door belanghebbende in dezen is aangevoerd is niet althans in onvoldoende mate gebleken van omstandigheden die het oordeel rechtvaardigen dat het onderhavige geval feitelijk en juridisch vergelijkbaar is met de situatie waarvoor artikel 32bb, lid 7, van de Wet LB 1964 in het leven is geroepen. De enkele omstandigheid dat aandelenoptierechten onder bepaalde voorwaarden in economische zin hetzelfde kunnen uitwerken als de bedoelde aandelenrechten van belanghebbende, maakt dit naar het oordeel van het Hof niet anders.

Artikel 6 EVRM

Het Hof is tot slot, net als de rechtbank, van oordeel dat artikel 32bb van de Wet LB 1964 niet in strijd is met artikel 6 EVRM. Aan hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverwegingen 28 tot en met 32 van haar uitspraak voegt het Hof het volgende toe.

De enkele omstandigheid dat een regeling in een zekere mate een afschrikwekkend karakter heeft en de bedoeling heeft bepaald gedrag te ontmoedigen door aan dat gedrag voor de betrokkene negatieve financiële gevolgen te verbinden (in casu heeft belanghebbende gewezen op (de verhoging van) het heffingspercentage en de daarmee samenhangende aanzienlijke omvang van de Naheffingsaanslag), is onvoldoende om die regeling als zijnde ‘criminal’ in de zin van artikel 6 EVRM aan te merken. Daarvoor is namelijk ook nodig dat die regeling beoogt degene die dat gedrag vertoont, te straffen, dat wil zeggen om aan dat ongewenste gedrag leed toe te voegen. De regering heeft er in de parlementaire geschiedenis, zoals aangehaald in rechtsoverweging 31 van de rechtbankuitspraak, op gewezen dat gedragsbeïnvloeding bij belastingheffing geen ongebruikelijke doelstelling is. In dit kader merkt het Hof voorts op dat de belastingwetgeving vele regelingen kent die niet alleen beogen overheidsinkomsten te genereren maar (mede) zijn bedoeld om keuzes van burgers en bedrijven te beïnvloeden, zo eveneens het onderhavige artikel 32bb van de Wet LB 1964. Dergelijke regelingen kunnen niet reeds daarom als punitief van aard worden aangemerkt.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.