2.3.1 Een korte geschiedenis

Bij de voorlopers van de moderne beursgenoteerde naamloze vennootschap hadden de kapitaalverschaffers weinig zeggenschap.1 De eerste beursvennootschap ter wereld, de in 1602 opgerichte VOC, had een autocratisch karakter.2 De bestuurders (bewindvoerders geheten) werden voor het leven door de Regering benoemd; aandeelhouders (participanten genoemd) hadden hierop geen invloed. De bestuurders waren voorts niet aan besluiten van de aandeelhouders gebonden. Met de Franse revolutie en de daaraan ten grondslag liggende idealen veranderde dit. In de Franse Code de Commerce kwamen de gelijkgerechtigheid van alle aandeelhouders, soevereiniteit van de ava en een vrije keuze van bestuurders als hoofdbeginselen naar voren. Deze hoofdbeginselen zijn in 1838 ook in Nederland wettelijk geïntroduceerd bij de het van kracht worden van een Wetboek van Koophandel. De ava werd beschouwd als de hoogste macht binnen de vennootschap. Dit hing samen met de opvatting dat een contractuele band tussen de aandeelhouders de grondslag vormde van de naamloze vennootschap.3

Deze opvattingen en uitgangspunten leidden in beginsel niet tot problemen, omdat bij vennootschappen in de 19e eeuw, vaak familiebedrijven, de aandeelhouders en bestuurders doorgaans dezelfde personen waren. Dit veranderde in het begin van de 20e eeuw. Mede door de industriële revolutie werden investeringen noodzakelijk die niet konden worden opgebracht uit het bestaande kapitaal, veelal nog het familiekapitaal. Ondernemingen gingen een beroep doen op de openbare kapitaalmarkt om te voorzien in hun financieringsbehoefte. Als gevolg van de hieraan gekoppelde uitgifte van aandelen verwaterde het aandelenbezit van de (familie van de) bestuurders en kwam het aandelenbezit in handen van buitenstaanders. Zo ontstonden er beursgenoteerde naamloze vennootschappen met een wijdverspreid aandelenkapitaal. Hierdoor raakten de bestuurders de automatische controle over de besluitvorming in de ava kwijt. Door aandeelhoudersabsenteïsme in de ava, kon men afhankelijk worden van een toevallige meerderheid van een kleine minderheid van aandeelhouders die wel ter vergadering aanwezig was. Dit werd, ook uit het oogpunt van de continuïteit van de besluitvorming, onwenselijk geacht. Daarom werden zogenoemde oligarchische regelingen ingevoerd. Dit zijn kort gezegd regelingen die de macht van de ava beperken (soms van individuele aandeelhouders, bijvoorbeeld bij stemrechtbeperking) Vaak leidt dit tot een versteviging van de positie van de vennootschapsleiding, maar dat hoeft niet per se.4

De eerste oligarchische regelingen dateren uit het einde van de 19^e eeuw. In 1898 introduceerde de Koninklijke Maatschappij tot Exploitatie van Petroleumbronnen in Nederlandsch-Indië (later de N.V. Koninklijke Nederlandsche Petroleum Maatschappij, de Nederlandse moeder van het Shell-concern) bij statutenwijziging aandelen met extra zeggenschapsrechten. Deze dienden met name bescherming te bieden tegen een mogelijke overname door de Amerikaanse concurrent Standard Oil. Uiteindelijk werkte deze regeling zo dat de houders van deze prioriteitsaandelen (toen nog preferente aandelen genoemd) het recht kregen bindende voordrachten te doen bij de benoeming van bestuurders en commissarissen. Deze voordracht was niet doorbreekbaar. De aandelen werden aan bevriende personen uitgegeven en de overdraagbaarheid was door middel van een blokkaderegeling beperkt. Op deze wijze was de Koninklijke beschermd tegen onwelgevallige aandeelhouders.5 De rechtsgeldigheid van deze voordrachtsregeling werd betwist, maar uiteindelijk werden deze en andere oligarchische regelingen als rechtsgeldig geaccepteerd. Het voordrachtsrecht kreeg bij de belangrijke herziening van het vennootschapsrecht in 1928 een wettelijke grondslag.6 In de loop der jaren zijn bij Nederlandse beursvennootschappen vele oligarchische regelingen en beschermingsconstructies ingevoerd. Hiermee werd het machtsevenwicht tussen bestuur en ava beïnvloed, zoals opgemerkt doorgaans ten gunste van het bestuur.7 Dit heeft er mede toe geleid dat de opvattingen over de contractuele grondslag van de vennootschap opschoven in de richting van de institutionele opvatting. Deze gaat ervan uit 'dat de nv in de eerste plaats een rechtspersoon is, waarbinnen betrekkingen bestaan van eigen, niet-contractuele aard.'8 In deze institutionele opvatting is de ava niet meer de hoogste macht binnen de vennootschap. De vennootschap heeft als zelfstandig instituut een eigen belang. Zo komen we bij het voor Nederland zo karakteristieke vennootschappelijk belang.9 Een uitvloeisel van deze gedachte is terug te vinden in de invoering van de structuurregeling in 1971, waar veel macht werd weggehaald bij de ava en in handen werd gelegd van de rvc.10 Deze moest het vennootschappelijk belang dienen, en dus niet alleen de belangen van aandeelhouders. Deze ontwikkeling, inclusief de oligarchische regelingen, hebben bij veel Nederlandse vennootschappen goed gewerkt en hebben bijgedragen aan de succesvolle wederopbouw na de Tweede Wereldoorlog. Oligarchische regelingen hebben de overgang van familiebedrijven naar open beursvennootschappen gefaciliteerd, doordat de macht meer bij bestuur en rvc kwam te liggen. Dankzij deze regelingen konden de grote ondernemersfamilies als Van den Bergh, Philips, Fokker enz. de controle over hun ondernemingen behouden en tegelijkertijd profiteren van de (internationale) kapitaalmarkt. Op deze manier is in Nederland een groot aantal succesvolle multinationals ontstaan.

Oligarchische regelingen hebben een beschermend karakter en kunnen dus ook bescherming bieden tegen vijandige overnames. Deze kant van bescherming leidt in Nederland al vele jaren tot discussie.11 Beschermingsmaatregelen staan al geruime tijd onder druk.12 Een veelgehoorde opvatting is dat de leiding van Nederlandse vennootschappen zich door alle beschermingsmogelijkheden te veel aan de tucht van de markt kan onttrekken.13 Het rapport van de commissie Van der Grinten uit 1987 leidde tot de aanname van Bijlage X bij het Fondsenreglement waarin het aantal te hanteren beschermingsconstructies werd beperkt en beperkingen werden gesteld aan de uitgifte van preferente aandelen. De discussie leidde uiteindelijk tot een compromis tussen de wetgever en de VEUO over het wetsvoorstel inzake de doorbreking van beschermingsconstructies (Wetsvoorstel 25 732). Dit wetsvoorstel, ingediend in 1997, bepaalde kort gezegd dat een aandeelhouder die gedurende een jaar 70% van de aandelen in een vennootschap bezat, bij de rechter om doorbreking van bestaande beschermingsconstructies kon verzoeken. Het wetsvoorstel is, mede door de perikelen rondom de Richtlijn en de vele kritiek, een zachte dood gestorven en bij de implementatie van de Richtlijn ingetrokken.14 De implementatie van de Richtlijn en de relevante jurisprudentie inzake de normering van bestuurlijk handelen in vijandige overnamesituaties is voor de Nederlandse beschermingsdiscussie van groot belang. In de volgende paragraaf ga ik eerst in op de in Nederland voorkomende beschermingsmaatregelen. Daarna komt in § 2.4 de relevante jurisprudentie en in § 2.5 de implementatie van de Richtlijn aan de orde.