Rb. Rotterdam, 01-07-2008, nr. TELEC 07/943-WILD

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: TELEC 07/943-WILD

Uitspraak in het geding tussen

BNR Nieuwsradio B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres,

gemachtigde mr. P.A. Ruig, advocaat te Den Haag,

en

de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij brief van 13 april 2006 (verder: het primaire besluit) heeft verweerder aan (onder meer) eiseres medegedeeld dat in de daarbij behorende bijlagen (lijsten) wordt aangegeven of de door haar ingediende voorstellen ter oplossing van ontvangstklachten als een zogenoemd reparatievoorstel zullen worden afgehandeld. Bij separate brieven van 12 mei 2006, heeft verweerder aan eiseres (nogmaals) medegedeeld dat haar klachten, nrs. 101 en 143, niet als reparatieverzoek in behandeling kunnen worden genomen en op lijst B zijn geplaatst.

Tegen het primaire besluit heeft eiseres bij brief van 24 mei 2006 bezwaar gemaakt. Eiseres heeft tevens bij afzonderlijke brieven van 22 juni 2006 bezwaar gemaakt tegen de hierboven genoemde brieven van 12 mei 2006.

Bij besluit van 6 februari 2007 heeft verweerder (het primaire besluit alsmede) de besluiten van 12 mei 2006 met verbetering en aanvulling van de gronden gehandhaafd en de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 15 maart 2007 beroep ingesteld. Bij brief van 12 april 2007 heeft eiseres de gronden van beroep ingediend.

Verweerder heeft bij brief van 14 september 2007 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 maart 2008. Voor eiseres is haar gemachtigde verschenen, bijgestaan door R.J. van der Hoeven. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mrs. R.A. Diekema, J.L.M. van der Vange, G.E. Dijkstra en J.M. Sardjoe, allen werkzaam bij verweerders Agentschap Telecom.

Ter zitting hebben beide partijen ermee ingestemd dat het beroep van eiseres, voor zover dat betrekking heeft op het besluitonderdeel dat ziet op ontvangstklacht 101, wordt afgesplitst van het onderhavige beroep en dat de (verdere) behandeling daarvan - voor zover noodzakelijk - op een later tijdstip zal plaatsvinden.

2 Overwegingen

Feiten en omstandigheden

In 2003 heeft er een herverdeling van de frequenties voor commerciële radio-omroep in de FM-band plaatsgevonden. Voorafgaand aan deze verdeling is het Aanvraagdocument “vergelijkende toets commerciële radio-omroep frequenties” opgesteld met informatie over de te verdelen frequentieruimte, de procedures, de voorwaarden en een model-vergunning.

Op 26 mei 2003 zijn vergunningen verleend aan een aantal commerciële radio-omroepen, waarbij de omroepen onder bepaalde voorwaarden recht op gebruik van frequentieruimte in de FM-band kregen (zero base vergunningen). Voor zover in dit geschil van belang heeft verweerder aan eiseres op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (verder: Tw) een vergunning verleend voor kavel A4. De vergunning werd verleend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van commerciële omroep van 1 juni 2003 tot 1 september 2011.

Na ingebruikneming van de vergunningen bleken er ontvangstklachten in verzorgings-gebieden van commerciële omroepen te bestaan. Ook bleek het daadwerkelijke demo-grafisch ontvangstbereik niet overeen te komen met het theoretische bereik volgens het aanvraagdocument. Om de ontvangstklachten op te lossen is in april 2005 een Convenant gesloten tussen enerzijds de Staat der Nederlanden (vertegenwoordigd door de Minister van Economische Zaken) en anderzijds de Nederlandse Vereniging voor Commerciële Radio (VCR, optredend als vertegenwoordiger van alle tot de Vereniging behorende landelijke commerciële radio-omroepen in Nederland). Het Convenant heeft ten doel om aantoonbaar tekortschietend bereik, als gevolg van afwijkingen tussen het theoretische, berekende bereik en het gerealiseerde bereik, te repareren. Het verplaatsen van zenders en reparaties van frequentiebereik mocht daarbij geen invloed hebben op het theoretisch voorspelde verzorgingsgebied van een andere Nederlandse of buitenlandse zender.

In het Convenant is nader uitgewerkt op welke wijze partijen oplossingen kunnen aandragen. Zo werd een zogenaamde Taskforce, waarin zowel operators, medewerkers van verweerder als de VCR deelnamen, ingesteld die de Technische Werkgroep (TW) aanstuurde. In de TW werd de uitvoering van reparaties technisch voorbereid en gecoördineerd. Verder is in het Convenant opgenomen dat verweerder zich zal inspannen om voor wensen tot reparaties oplossingsrichtingen te bewerkstelligen ten behoeve van een optimale invulling van het theoretische bereik, zoals vastgelegd in de vergunde situatie van 2003. Daarbij is voor het repareren van het demografisch bereik een toename in bereik toegestaan tot een maximum van circa 3%. Voor 15 januari 2005 konden de ontvangst-klachten bij de TW worden aangeleverd. Uiterlijk op 1 juli 2005 zou de Taskforce alle oplossingsrichtingen gereed moeten hebben. Omdat op 1 juli 2005 niet alle ontvangst-klachten van een oplossingsrichting waren voorzien, hebben de Taskforce en de TW hun werkzaamheden, met toepassing van de regels van het materieel verlengde Convenant, voortgezet tot 27 december 2005.

De voorwaarden waaronder het demografische bereik gerepareerd kon worden, waren overeengekomen in de TW en vastgelegd in een zogenaamd Dynamisch Document van 24 juni 2005. Verder werden alle ontvangstklachten op een lijst geplaatst.

Bij brief van 27 december 2005 heeft verweerder medegedeeld dat alle ingediende ontvangstklachten zijn behandeld en beoordeeld en dat daarmee het reparatieproces is afgerond. Verder heeft verweerder gemeld dat voor een aantal ontvangstklachten geen oplossingsrichting kon worden vastgesteld, omdat de voorgestelde oplossingen buiten de spelregels van het Convenant vielen. De ontvangstklachten, waarvoor geen oplossings-richting werd vastgesteld, werden op de zogenaamde bijlage B geplaatst. De klachten waarvoor wel een oplossingsrichting voorhanden was, werden op bijlage A geplaatst. Verder heeft verweerder in die brief medegedeeld dat in 2006 gestart zou worden met de optimalisatie van de vergunningen. Met deze brief werd de Taskforce en daarmee ook de TW feitelijk opgeheven.

Blijkens een concept-verslag van een bespreking met commerciële omroepen op 6 maart 2006 is afgesproken dat uiterlijk op 24 maart 2006 voorstellen konden worden ingediend ter reparatie van ontvangstklachten die stonden vermeld op bijlage A van de brief van 27 december 2005. Op bijlage A van genoemde brief staan alleen ontvangstklachten die tijdig zijn gemeld en voorzien zijn van een oplossingsrichting. Tevens is op 6 maart 2006 afgesproken dat de voorstellen die na 24 maart 2006 werden ingediend, overgeheveld zouden worden naar bijlage B en daarmee een gelijke status als verzoeken tot optimalisatie zouden krijgen. Op 28 april 2006 is de “Beleidsregel optimalisatie commerciële FM-vergunningen” vastgesteld. Eerst daarna konden optimalisatievoorstellen worden ingediend. Om het optimalisatiebeleid te kunnen uitvoeren, waarbij netgebonden frequenties zouden worden toegekend ter oplossing van ontvangstproblemen, is een procedure gestart tot wijziging van het Nationale Frequentieplan (verder: NFP). Bij besluit van 6 oktober 2006 heeft deze aanpassing van het NFP plaatsgevonden.

Per faxbericht van 24 maart 2006 heeft eiseres een voorstel ingediend ter oplossing van klachtnummer 143. De klacht heeft betrekking op de bij eiseres in gebruik zijnde frequentie 88.6 MHz met als opstelplaats Eindhoven. Uit onderzoek van Broadcast Partners zou zijn gebleken dat de frequentie niet goed is te ontvangen in Hilvarenbeek en Oisterwijk. Oorzaak zou zijn dat het gewenste signaal verzwakt is door een grotere afstand, waardoor het vatbaar wordt voor beïnvloeding door Belgische storing. Als oplossing is een steunzender voor Oisterwijk voorgesteld.

Bij het primaire besluit is klacht 143 in bijlage B opgenomen omdat - zakelijk weergegeven - zij niet binnen het Convenant past. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren gericht tegen het primaire besluit, onder wijziging van de motivering, ongegrond verklaard.

Wettelijk kader

De Tw bevatte ten tijde van belang onder meer de volgende bepalingen.

Artikel 3.3

“1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.

(…).

4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:

a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;

b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of

c. door middel van een veiling.

(…)

9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, met inachtneming van richtlijn nr. 2002/20/EG, regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. (..)”

Artikel 3.6

“1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:

a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan;

(…)

Artikel 3.7

“1. Een vergunning wordt door Onze Minister ingetrokken indien:

a. de houder van de vergunning hierom verzoekt;

b. de naleving van een bindend besluit van een instelling van de Europese Unie of de nakoming van Nederland bindende verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties dit vordert.

2. Een vergunning kan door Onze Minister voorts slechts worden ingetrokken indien:

a. de houder van de vergunning niet meer voldoet aan de aan hem gestelde eisen om in aanmerking te komen voor een vergunning;

b. de houder van de vergunning de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82a, 82e, of 82f van de Mediawet gestelde regels dan wel de aan de vergunning verbonden voorschriften niet nakomt;

c. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;

d. de vrees gewettigd is dat het van kracht blijven van de vergunning ernstig gevaar zal opleveren voor de veiligheid van de staat of de openbare orde;

e. de gronden waarop de vergunning is verleend zijn vervallen, of

f. de instandhouding van de vergunning de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate zou beperken.

g. de vergunning met toepassing van artikel 3.4a is verleend en de zeggenschap over het gebruik van de vergunning is overgegaan naar een andere vergunninghouder aan wie eveneens met toepassing van dat artikel een vergunning is verleend voor frequentieruimte met een zelfde bestemming, en daardoor de maximale hoeveelheid te verkrijgen frequentie¬ruimte wordt overschreden en rekeninghoudend met de dan geldende omstandigheden een evenwichtige verdeling van schaarse frequentieruimte het in stand laten van de vergunning niet langer rechtvaardigt.

3. Op de gronden, genoemd in het tweede lid, kan Onze Minister in plaats van de vergunning intrekken deze ook wijzigen.”

Artikel 17 Frequentiebesluit (verder: Fb)

“Onze Minister kan een vergunning en de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen gedurende de looptijd van de vergunning slechts wijzigen:

a. op verzoek van de vergunninghouder;

b. indien de naleving van een internationale overeenkomst aangaande het gebruik van frequentieruimte dit vordert;

c. in de gevallen bedoeld in artikel 3.7, derde lid, van de wet, en

d. indien door het gebruik van de vergunning ontoelaatbare belemmeringen worden veroorzaakt in radiozend- of ontvangapparaten of in elektrische of elektronische inrichtingen.”

Standpunten van partijen

Verweerder stelt zich ter zake van klacht 143 op het standpunt dat het verzoek om een netonafhankelijke steunzender op grond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw geweigerd moet worden. Toewijzing van een netonafhankelijke steunzender zou immers in strijd zijn met het NFP. De bij die zender behorende frequentieruimte kan alleen via een veiling of vergelijkende toets worden verdeeld. Dat de voorgestelde oplossingsrichting mogelijk aan de randvoorwaarden van het Convenant voldoet, doet niet af aan het feit dat de Tw van toepassing is. Doordat de aangedragen oplossingsrichting niet in het kader van reparatie kan worden vergund, is plaatsing op bijlage A niet mogelijk. Het verzoek tot herplaatsing van de klacht op bijlage A moet dan ook worden afgewezen.

Eiseres merkt op dat de splitsing van ontvangstklachten in twee groepen een initiatief is geweest van verweerder die niet is vastgelegd in het Convenant. Volgens eiseres voldoet haar oplossingsrichting aan de eisen en randvoorwaarden van het Convenant. De splitsing is eerst bij de brief van verweerder van 27 december 2005 aangebracht. Klacht 143 was daarbij geplaatst op bijlage A en de aangedragen oplossingsrichting als passend binnen het Convenant aangemerkt. Bij het primaire besluit is de klacht ineens overgeheveld naar bijlage B (bestemd voor optimalisatieverzoeken). Dit is uitsluitend gemotiveerd met de mededeling dat het zou gaan om reparatievoorstellen waarvoor geen oplossing binnen de kaders van het Convenant mogelijk zou zijn. Dit is bij brief van 12 mei 2006 opnieuw medegedeeld. Bij het bestreden besluit is evenmin een toereikende motivering gegeven voor de overheveling van het reparatievoorstel van eiseres van bijlage A naar bijlage B.

Eiseres acht dit onbegrijpelijk. Het Convenant bepaalde immers dat verplaatsingen van zenders en reparaties van frequentiebereik geen invloed mochten hebben op het theo¬re¬tisch voorspelde verzorgingsgebied van andere Nederlandse zender(s) en of op (een) buitenlandse zender(s) (zie overweging T van de considerans van het Convenant). Volgens het bepaalde in het Convenant is klacht 143 van het type 2 (maatwerk), voor de oplossing waarvan eiseres maatwerk heeft geleverd.

Verweerders standpunt dat het oplossingsvoorstel in strijd zou zijn met de Tw kan eiseres niet volgen. De achtergrond van het Convenant was nu juist een oplossing te vinden voor de ontvangstklachten van de partijen, die vergunningen voor commerciële radio-omroep hadden verkregen. De voorgestelde nieuwe frequentie is dus niet zo maar een willekeurige nieuwe frequentie, maar een frequentie die eigenlijk al in het kader van de vergunning¬verlening aan eiseres verstrekt had behoren te worden. Vanuit die gedachte is het Convenant opgesteld. Dat het zou gaan om een nieuwe frequentie acht eiseres dan ook niet juist.

Beoordeling

De rechtbank zal allereerst de vraag beantwoorden of het primaire besluit, waarbij verweerder heeft besloten ingediende klachten van onder meer eiseres op lijst (bijlage) A of B te plaatsen, kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Plaatsing op lijst A betekent dat verweerder zijn reparatiebeleid toepast op een op die lijst geplaatste aanvraag. Het reparatiebeleid houdt onder meer in dat, als gevolg van ontvangstklachten, na een daartoe strekkende aanvraag en onder voorwaarden, bij voorrang aanpassingen aan de frequentievergunningen worden aangebracht dan wel nieuwe vergunningen worden verleend onder, in beginsel, meer gunstige voorwaarden dan in andere gevallen waarin om aanpassing of uitbreiding van een vergunning wordt gezocht. Plaatsing op lijst B houdt in dat niet het reparatiebeleid wordt toegepast, hetgeen over het algemeen tot gevolg heeft dat een aanvrager in een meer nadelige positie komt te verkeren dan in het geval van plaatsing op lijst A. Bij plaatsing op lijst B kunnen immers in een vervolgbesluit op aanvraag (in de optimalisatiefase) niet altijd de nadelige gevolgen van die plaatsing ongedaan gemaakt worden. Dit is met name gelegen in het feit dat reparatieaanvragen geplaatst op lijst A bij voorrang behandeld worden en daardoor de mogelijkheden voor optimaliseren beperkt worden. Plaatsing op lijst B dan wel op lijst A met daaraan gekoppeld de beschrijving van de wijze van afhandelen, zoals bekend gemaakt in het primaire besluit, is naar het oordeel van de rechtbank derhalve gericht op rechtsgevolg en kan ook overigens worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb.

Ontvangstklacht 143 is bij besluit van 13 april 2006 op lijst B geplaatst. Daarin is naar aanleiding van de brief van 12 mei 2006 geen verandering meer gekomen. Alleen het primaire besluit van 13 april 2006 is derhalve ten aanzien van klacht 143 op rechtsgevolg gericht. De rechtbank stelt in dit verband vast dat eiseres destijds op aandringen van verweerder haar tijdig ingediende bezwaarschrift tegen het primaire besluit tijdens verweerders hoorzitting heeft ingetrokken, omdat de bezwaren volgens verweerders hoorcommissie worden ingedekt met het bezwaarschrift tegen het besluit van 12 mei 2006. In dit licht bezien en gelet op de inhoud van de bezwaarschriften van eiseres, stelt de rechtbank vast dat eiseres geenszins bedoeld heeft de bezwaren tegen het plaatsen van haar reparatievoorstel met betrekking tot klacht 143 op lijst B in plaats van op lijst A, zoals verweerder dit bij het primaire besluit heeft vastgesteld, prijs te geven. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de desgevraagde mondelinge reactie van eiseres op verweerders hoorzitting daadwerkelijk dient te worden opgevat als intrekking van haar bezwaar tegen het primaire besluit, zodat verweerder eiseres in dit kader bij het bestreden besluit terecht in haar bezwaar heeft ontvangen.

Vervolgens zal de rechtbank de vraag beantwoorden of verweerder zich bij het bestreden besluit op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat klacht 143 terecht op lijst B is geplaatst, omdat het voorstel tot reparatie op grond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw moest worden afgewezen.

Het reparatiebeleid van verweerder behelst een vaste gedragslijn om de voorstellen ter reparatie van ontvangstklachten, die uiterlijk op 24 maart 2006 zijn ingediend en zijn voorzien van een oplossingsrichting die niet strijdig is met de Tw, bij voorrang te behandelen als een verzoek om wijziging van een vergunning en/of verlening van een (nieuwe) vergunning. Het reparatiebeleid vloeit mede voort uit het Convenant en de daarop volgende besprekingen. Aan het Convenant en die besprekingen kunnen, anders dan eiseres lijkt te stellen, (op zichzelf) geen rechten worden ontleend.

De in het reparatiebeleid gemaakte keuze om (uitsluitend) die klachten bij voorrang te behandelen die voldoen aan de hiervoor genoemde voorwaarden, acht de rechtbank niet in strijd met de wet dan wel anderszins onredelijk. Deze keuze is ook overigens niet in strijd met de in het Convenant en daarna gemaakte afspraken.

Blijkens het bestreden besluit is klacht 143 op bijlage B geplaatst omdat het inzetten van een steunzender met zich zou brengen dat aan eiseres vergunning zou worden verleend voor het gebruik van een zogenoemde netonafhankelijke frequentie, hetgeen strijd zou opleveren met artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw. Verweerder gaat er derhalve vanuit dat bij het inzetten van die zender een nieuwe frequentievergunning zou moeten worden verleend, welke verlening in strijd is met het frequentieplan.

Het verlenen van een (nieuwe) vergunning is naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval echter eerst aan de orde, indien vast zou komen te staan dat het beoogde doel niet door wijziging van de reeds aan eiseres verleende vergunning zou kunnen worden gerealiseerd. De mogelijkheid tot wijziging van een vergunning is geregeld in artikel 3.7, derde lid, van de Tw in verbinding met artikel 17 van het Fb. Deze mogelijkheid bestaat indien en zolang het object van de vergunning niet wordt gewijzigd. De rechtbank wijst in dit verband naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 26 april 2007, LJN: BA3858. Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat, slechts indien er sprake is van een betekenende uitbreiding van het verzorgingsgebied, het percentage demografisch bereik en de dekking, er aanleiding bestaat om een verzoek om extra frequentieruimte te zien als een aanvraag om een nieuwe vergunning. Eiseres heeft ter zitting gemotiveerd betoogd dat er bij de door haar voorgestelde oplossingsrichting geen sprake is van een betekenende mate van wijziging van het object van de vergunning. Verweerder heeft dit betoog niet overtuigend kunnen weerleggen.

Gelet hierop komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder niet naar behoren heeft gemotiveerd dat het inzetten van de steunzender zou leiden tot strijd met artikel 3.6, eerste lid, aanhef onder a, van de Tw, omdat niet vaststaat dat het verzoek van eiseres niet door middel van wijziging van de reeds aan haar verleende vergunning kan worden gerealiseerd.

De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat het beroep gegrond is en het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb dient te worden vernietigd. Verweerder zal een nieuwe beslissing op het bezwaar moeten nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

Ter voorlichting van partijen overweegt de rechtbank nog dat, indien zou komen vast te staan dat de oplossingsrichting van eiseres niet leidt tot wijziging van het object van de reeds aan haar verleende vergunning, dit gegeven er niet aan in de weg staat dat verweerder, bij de beoordeling of hij tot wijziging van de vergunning over zal gaan, de vraag kan betrekken of de wijziging wel in overeenstemming is met een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum. De rechtbank verwijst in dit verband naar artikel 17, aanhef en onder a en c, van het Fb, artikel 3.7, derde lid, van de Tw en artikel 3.7, tweede lid, aanhef en onder c, van de Tw.

Proceskosten

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma-ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten, uitgaande van het gewicht “zeer zwaar”, op

€ 1.288,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 285,-- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechts¬persoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. J.W.H.G. Loyson en mr. M. Schoneveld, leden, en door de voorzitter en mr. A. Vermaat, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 1 juli 2008.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: