7.2.3 Conclusie

Het buiten toepassing laten van artikel 24 Rv kan de effectiviteit van het EU-recht ten goede komen. Dat is echter niet het criterium voor het beoordelen van nationale regels die indirect (kunnen) botsen met het EU-recht. Immers, bij gebreke van een regel van EU-recht die een bepaald probleem reguleert, wordt het nationale recht toegepast binnen de EU-rechtelijke kaders van gelijkwaardigheid en effectiviteit. Op deze nationale procedurele autonomie wordt slechts een inbreuk gemaakt als een regel van nationaal recht belemmert dat het EU-recht ergens in de procedure voor de overheidsrechter daadwerkelijk kan worden aangevoerd.

Voor wat betreft het aanvoeren van EU-recht vormt artikel 24 Rv geen obstakel. Het kan best zo zijn dat door artikel 24 Rv het toepasselijke EU-recht niet aan de orde komt, maar dat komt dan vooral omdat partijen het EU-recht niet aanvoeren of de voor de ambtshalve toepassing benodigde feiten en argumenten, terwijl zij daarvoor wel voldoende kans hadden. Artikel 24 Rv belemmert partijen namelijk niet om gegevens aan te dragen die tot toepassing van gronden van EU-recht leiden. Dat maakte het HvJ EU ook duidelijk in de uitspraken in de zaken-Van Schijndel en -Van der Weerd.

Wanneer het echter consumentenbeschermende bepalingen betreft die voortvloeien uit een EU-richtlijn is het beeld anders. In dat soort zaken moet de rechter ambtshalve optreden om de consument zoveel mogelijk te verzekeren van zijn door de EU-richtlijn toebedeelde bescherming. Als de rechter dat namelijk niet doet, valt niet te verwachten dat de consumentenbeschermende bepalingen aan de orde komen voor de overheidsrechter, nu de consument vaak niet op de hoogte is van zijn rechten of anderszins moeilijkheden ondervindt bij de verwezenlijking van die rechten.

Tot het wijzen van het Pannon-arrest was de vraag hoever de rechter dient te gaan in zijn ambtshalve optreden. Moet hij dat slechts doen als hij daar aanleiding voor ziet in de door partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag gelegde gegevens, of moet hij dat al als hij daar een aanknopingspunt voor ziet in het dossier? Het HvJ EU maakt in de Pannon-zaak duidelijk dat het laatste geldt: de rechter is tot ambtshalve toetsing gehouden als hij de daarvoor noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, tot zijn beschikking heeft. Nu zou op zichzelf nog kunnen worden bepleit dat de Nederlandse rechter die gegevens eigenlijk pas tot zijn beschikking heeft als partijen ze aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd, maar daarmee wordt de effectiviteit van de door de EU-richtlijn aan de consument verleende bescherming wel zeer uitgehold. Een dergelijke lezing van het Pannon-arrest lijkt mij dan ook niet logisch.

Het is niet geheel ondenkbaar dat de consument niet wil dat het getoetste en oneerlijk bevonden beding buiten toepassing wordt gelaten. Dat zou bijvoorbeeld vooral het geval kunnen zijn in een met de Pannon-zaak vergelijkbare casus, waarin het oneerlijk beding een forumkeuzebeding betreft, maar de consument wel in de procedure verschijnt. Het is waarschijnlijk om die reden dat het HvJ EU stelt dat de rechter een beding niet buiten toepassing mag laten als de consument, nadat hij is geïnformeerd over de oneerlijkheid van het beding, op dat buiten toepassing laten geen prijs stelt. Voor de nationale rechters betekent dat overigens niet dat zij niet-verschenen consumenten telkens moeten oproepen om te trachten te achterhalen of zij het beding wel of niet buiten toepassing gelaten willen hebben. Bij niet-verschenen consumenten zal de rechter, behoudens contra-indicaties, mogen aannemen dat de consument niet wil dat het beding wordt toegepast.1

Het Pannon-arrest betrof een forumkeuzebeding. Toch lijkt de reikwijdte door de wijze van formuleren niet beperkt tot dit type bedingen. Immers, de rechter moet overgaan tot de ambtshalve toets als hij over de noodzakelijke gegevens beschikt, zo stelt het HvJ EU. Als voorbeeld wordt daaraan toegevoegd dat dit “dus ook” geldt als de rechter toetst of hij ratione loci bevoegd is. Bovendien zou deze opvatting zich het beste verdragen met het beschermingsdoel van de Richtlijn en de lijn die het HvJ EU met betrekking tot deze Richtlijn heeft ingezet sinds het Océano-arrest.

In het Rampion- en het Martin Martin-arrest heeft het HvJ EU aanvaard dat de plicht tot ambtshalve optreden ook betrekking heeft op de consumentenbeschermende bepalingen die voortvloeien uit de Richtlijn consumentenkrediet en de Richtlijn buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten. Het ligt in de lijn der verwachting dat dit zal worden doorgetrokken naar andere EU-richtlijnen die de consument een bijzondere bescherming beogen te verlenen. Er valt niet in te zien waarom de toepassing van die regels dan wel binnen de grenzen van de rechtsstrijd zou moeten plaatsen. Ook voor die gevallen zou ik willen aanvaarden dat artikel 24 Rv moet worden losgelaten.