Intercompany Licentie van Immateriële Activa: enkele beschouwingen inzake de keuze en toepassing van verrekenprijsmethoden

Bij een intercompany licentie van IA dient in geval van betrokkenheid van een Nederlandse groepsentiteit specifiek rekening gehouden te worden met hoofdstuk VI van de OESO-verrekenprijsrichtlijnen (speciale overwegingen voor IA) en het Nederlandse Verrekenprijsbesluit.6

Uiteraard zijn de hoofdstukken I, II en III van de OESO-verrekenprijsrichtlijnen ook van toepassing. Hoofdstuk III beschrijft een typisch negenstappenproces om een vergelijkbaarheidsanalyse te verrichten om een zakelijke verrekenprijs te bepalen/evalueren. Onderdeel hiervan is een karakterisering (‘accurate delineation’) van de intercompany transactie aan de hand van vijf vergelijkbaarheidsfactoren:7

Op basis van de invulling van de vergelijkbaarheidsfactoren en evaluatie van beschikbare informatie over ‘comparables’ kan vervolgens de transactie geprijsd worden (i.e. de keuze en toepassing van de verrekenprijsmethode). Hoofdstuk II van de OESO-verrekenprijsrichtlijnen onderkent vijf verrekenprijsmethoden welke worden gebruikt om te beoordelen of de voorwaarden van een intercompany transactie zakelijk zijn:

Belastingplichtigen zijn vrij om een verrekenprijsmethode te kiezen die niet in de OESO-verrekenprijsrichtlijnen zijn beschreven (dat wil zeggen “andere methode”), op voorwaarde dat de “andere methode” resulteert in zakelijke verrekenprijzen.8

Paragraaf 2.2. van de OESO-verrekenprijsrichtlijnen geeft aan dat de meest geschikte verrekenprijsmethode geselecteerd moet worden om een arm’s-lengthroyaltytarief te bepalen/evalueren. Tabel 1 presenteert de criteria die hierbij relevant zijn.

De Belastingdienst volgt de meest geschikte methode regel en zal een analyse steeds starten vanuit de methode gehanteerd door belastingplichtige. Bij de meest geschikte methodebenadering is er geen vereiste dat alle verrekenprijsmethoden diepgaand moeten worden geanalyseerd of getest, maar in verrekenprijsdocumentatie wordt weleens beschreven waarom de niet-geselecteerde methoden niet de meest geschikte methode zouden zijn.

De Amerikaanse verrekenprijsregelgeving (sectie 1.482-1(c)(1)) kent de zogenaamde ‘beste-methoderegel’ welke vereist dat het arm’s-lengthresultaat van een gelieerde transactie moet worden bepaald volgens de methode die, volgens de feiten en omstandigheden, de meest betrouwbare maatstaf voor een arm’s-lengthresultaat biedt. De beste methoderegel betekent dat een belastingplichtige alle methoden één voor één moet beoordelen.

Welke regel wordt gevolgd om een methode te kiezen, heeft consequenties voor de analyse en de documentatie. Dit hoeft niet te leiden tot een andere uitkomst, omdat de criteria om een verrekenprijsmethode te kiezen overeenkomstig zijn, zoals bijvoorbeeld de mate van vergelijkbaarheid tussen gelieerde- en markttransacties. Het zal meer afhangen van de beschikbaarheid van informatie over ‘comparables’ in de VS en Europa of de keuze van de verrekenprijsmethode verschillend zal zijn.

Het volgende OESO-raamwerk is van belang voor het analyseren van een intercompany licentie van IA:9

De stappen 1 t/m 5 betreffen de karakterisering van de transactie, terwijl stap 6 de keuze en toepassing van de verrekenprijsmethode betreft.

De juridische eigenaar van het immaterieel activum kan alle opbrengsten die voortvloeien uit de exploitatie van het immateriële activum behouden als het alle functies uitvoert, alle activa bijdraagt en alle risico’s in verband met de DEMPE van het immateriële activum op zich neemt. MNE-groepsentiteiten anders dan de juridische eigenaar die relevante functies uitvoeren die bijdragen aan de waarde van het immaterieel activum, dienen een zakelijke vergoeding te ontvangen. Het Verrekenprijsbesluit geeft aan dat de Development en Enhancement functies in het algemeen relatief een grotere bijdrage leveren aan de waarde van de IA dan de Maintenance, Protection en Exploitation functies.

De paragrafen 6.115 t/m 6.127 van de OESO-verrekenprijsrichtlijnen verwijzen naar specifieke vergelijkbaarheidsfactoren bij de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel op transacties inzake IA, zoals de vergelijkbaarheid van de (rechten in) IA, levensduur van de IA, exclusiviteit, ontwikkelingsfase, verwachtingen van toekomstige voordelen/winstpotentieel van de IA, en risico’s (bijvoorbeeld, productaansprakelijkheidsrisico en ontwikkelingsrisico).

Een uitdaging bij het beprijzen van IA is dat ze kunnen worden overgedragen of in licentie worden verstrekt op een moment dat hun waarde hoogst onzeker is. De paragrafen 6.186 t/m 6.195 van de OESO-verrekenprijsrichtlijnen beschrijven de ‘hard-to-value-intangibles’ (“HTVI”) benadering waarbij belastingdiensten de ex-ante prijsstelling van intercompany transacties van HTVI ter discussie kunnen stellen onder bepaalde voorwaarden.10

Het verrekenprijsgeschil in deze rechtszaak tussen Medtronic Inc., een medisch technologieconcern, en de IRS, de Amerikaanse belastingdienst, ligt momenteel voor de tweede keer bij het Amerikaanse Hof van Beroep. Het geschil betreft de kwestie of het royaltytarief voor de licentie van technologische IA verstrekt door Medtronic Inc. aan Medtronic Puerto Rico Operations Co. (“MPROC”) zakelijk was.

MPROC produceert eindproducten bestaande uit complexe hartritmestimulatie en neurostimulatie ‘devices’ (i.e. apparaten) en ‘leads’ (i.e. bedradingssystemen) die bij patiënten worden geïmplanteerd. De hartritmestimulatie ‘devices’ bestaan uit pacemakers en ICD’s (Implanteerbare Cardioverter-Defibrillator) welke abnormale hartritmes behandelen. ‘Leads’ zijn complexe bedradingssystemen die therapieën van de ‘device’ naar het hart verzenden. De neurostimulatieproducten omvatten neurostimulatieapparaten en ‘leads’ die elektrische stimulatie en medicijnen van de neuroapparaten naar het ruggenmerg, het zenuwstelsel of de hersenen brengen om aandoeningen te behandelen (waaronder de ziekte van Parkinson).

MPROC kreeg via een intercompany “devices en leads” licentieovereenkomst het exclusieve recht van Medtronic Inc. om technologische IA te gebruiken bij de productie van de eindproducten voor verkoop aan klanten in de VS en daarbuiten. Daarnaast was MPROC betrokken bij drie andere intercompany transacties (zie figuur 1). De zakelijkheid van het royaltytarief voor de “devices en leads” licentie was het belangrijkste verrekenprijsgeschilpunt.

Naast productinnovatie is productkwaliteit een belangrijke succesfactor in de industrie. Immers een slechte productkwaliteit kan leiden tot gezondheidsschade en eventuele aansprakelijkheid voor het Medtronic concern. De markt bood geen verzekering aan tegen productaansprakelijkheidsrisico’s wat het belang van kwaliteit nog eens verder vergroot.

Medtronic Inc. was verantwoordelijk voor onderzoek naar kernproducten en nieuwe therapieën, klinische studies en was verplicht om te voldoen aan de zeer strenge regelgeving van de ‘Food and Drug Administration’ (“FDA”) en internationale regelgevende instanties. De FDA classificeert medische apparaten volgens de risico’s die ze meebrengen op consumenten. De hartritmestimulatie en neurostimulatie ‘devices’ en ‘leads’ betreffen klasse-III medische producten welke het hoogste risico met zich meebrengen en zijn dus onderworpen aan de strengste FDA-controles.

Medtronic Inc. had kwaliteitshandleidingen en -beleid voor elk van haar bedrijfseenheden alsook kwaliteitsfunctionarissen. Echter, elke productiefiliaal besteedde ook tijd aan het ontwikkelen en herzien van haar kwaliteitsbeleid en handleidingen en het managen van haar kwaliteitssysteem.

MPROC’s productieproces is arbeids- en kapitaalintensief en vereist tal van kwaliteitscontroles. MPROC produceerde (voornamelijk) klasse-III medische apparaten en ‘leads’ in haar FDA-geregistreerde faciliteiten in grote volumes. MPROC was ook verantwoordelijk voor de naleving van kwaliteitsvoorschriften, haar kwaliteitsorganisatie en de vaststelling of een eindproduct aan de wettelijke normen voldoet. Gedurende 2005 en 2006 had MPROC circa 2300 personeelsleden, inclusief productiemedewerkers en (systeem)engineers.

De gelieerde licentieovereenkomst gaf aan dat MPROC aansprakelijk is voor alle kosten en schade voortvloeiend uit terugroepacties en productdefecten.

Het verrekenprijsgeschil tussen The Coca-Cola Company (“TCCC”)13 en de IRS betreft de vergoeding voor de licentie van waardevolle IA (bestaande uit merkrechten, merknamen, logo’s, patenten, geheime formules en productieprocessen) verstrekt door TCCC aan gelieerde productie-entiteiten (‘Supply Points’) in zeven landen gedurende de periode 2007-2009. Deze ‘Supply Points’ produceren concentraten (siropen, smaakstoffen, poeders en andere ingrediënten) die ze verkochten aan (voornamelijk onafhankelijke) bottelaars die hiermee frisdranken en niet-alcoholische dranken produceerden en verkochten aan detailhandelaren. Gedurende de periode 2007-2009 werd de royalty voor het gebruik van de IA bepaald uitgaande van een “10-50-50” formulaire verdelingsmethode.14 Deze methode was overeengekomen tussen Coca-Cola en de IRS in een vaststellingsovereenkomst gesloten in 1996 om een geschil inzake de periode 1987-1995 op te lossen. Het concern paste deze methode ook toe voor de periode 2007-2009. De rechtbank oordeelde echter dat de in 1996 gesloten vaststellingsovereenkomst niets zegt over de verrekenprijsmethode die van toepassing zou zijn na 1995.

Gedurende de periode 2007-2009 rapporteerden de ‘Supply Points’ nettowinsten van in totaal USD 11.36 miljard, terwijl het Amerikaanse hoofdkantoor een nettowinst rapporteerde van USD 4.31 miljard. De IRS concludeerde dat de “10-50-50”-methode niet zakelijk was, omdat het de “Supply Points” overcompenseerde en TCCC ondercompenseerde voor het gebruik van de IA. De IRS legde een correctie op welke de belastbare winst van de Amerikaanse belastingplichtige verhoogde met meer dan USD 9 miljard.

Figuur 2 verschaft een overzicht van de intercompany transacties en de contributies van TCCC, de “Supply Points” en de gelieerde “service companies”.

Bij intercompany licenties van IA kan het uitdagend zijn om vergelijkbare markttransacties (i.e. licenties van IA tussen onafhankelijke ondernemingen) te identificeren vanwege het unieke karakter van IA.16 In deze paragraaf wordt de interne CUP-methode behandeld waarbij de markttransactie een transactie betreft waar de gelieerde licentiegever of gelieerde licentienemer betrokken bij is. Deze potentiële interne comparable kan derhalve een meer directe en nauwere relatie met de gelieerde transactie hebben dan potentiële externe comparables, waarbij de markttransactie een transactie betreft waarbij de partijen tot de gelieerde licentietransactie niet betrokken zijn.

In de eerste 2016 Medtronic rechtszaak (Medtronic-I) gebruikte de belastingplichtige de interne ‘comparable uncontrolled transaction’ (“CUT”) methode, de CUP-methode voor IA in de Amerikaanse verrekenprijsregelgeving, om een royaltytarief van 29% en 16% op netto ‘devices’ intercompany verkopen respectievelijk netto ‘leads’ intercompany verkopen te onderbouwen. De belastingplichtige stelde dat een overeenkomst tussen Medtronic Inc., de gelieerde licentiegever, en Siemens Pacesetter Inc. (“Pacesetter”-overeenkomst) de best vergelijkbare markttransactie is, omdat het dezelfde patenten betreft, dezelfde producten, in dezelfde tijdsspanne voor dezelfde klanten, en hetzelfde winstpotentieel als de gelieerde licentietransactie. Kenmerkende bepalingen in de Pacesetter-licentieovereenkomst zijn:

Er zijn gelijkenissen tussen de Pacesetter-overeenkomst en de MPROC-overeenkomst, maar ook verschillen. De belastingplichtige verrichtte in Medtronic-I onderstaande vergelijkbaarheidsaanpassingen:

De vergelijkbaarheidsaanpassingen resulteerde in een royaltytarief van 16%-17% (i.e. 7% + 7% + 2% à 3%). Deze aanpassingen zijn echter niet kwantitatief onderbouwd.

De rechtbank in de zaak Medtronic I oordeelde dat de interne CUT-methode de beste methode is om een zakelijke royaltytarief te bepalen, maar verrichtte additionele vergelijkbaarheidsaanpassingen (startend met het 17% royaltytarief) voor additionele verschillen tussen de Pacesetter-transactie en de MPROC-licentietransactie resulterend in een opwaartse aanpassing van het royaltytarief:

De rechtbank kwam op basis van bovenstaande analyse tot een royaltytarief van 30% (op detailhandel omzet niveau) inzake de MPROC-licentietransactie welke een royaltytarief van 44% (op groothandel omzet) voor ‘devices’ betreft. Het royaltytarief voor ‘leads’ is 22%. De rechtbank heeft echter de gehanteerde methodiek om de vergelijkbaarheidsaanpassingen te verrichten niet onderbouwd. De Amerikaanse regelgeving (sectie 1.482-1(d)(2)) stelt dat vergelijkbaarheidsaanpassingen gebaseerd dienen te zijn op commerciële praktijken, economische principes of statistische analyses. In ieder geval dienen de redenen van de vergelijkbaarheidsaanpassingen en hoe ze berekend zijn gedocumenteerd te worden.

De IRS ging in beroep tegen de uitspraak van de rechtbank, omdat het de Pacesetter-overeenkomst niet vergelijkbaar achtte met de gelieerde MPROC-overeenkomst. De IRS stelde dat de comparable profits methode de beste methode is met MPROC als geteste partij waarbij MPROC gebenchmarkt kon worden met ‘contract manufacturers’ (zie onderdeel 4.3).

Het Amerikaanse Hof van Beroep17 (Medtronic-II) vernietigde in 2018 de 2016 rechtbankuitspraak en verwees de zaak terug voor verdere behandeling, omdat het Hof de feitelijke bevindingen van de rechtbank met betrekking tot de Pacesetter-overeenkomst als een vergelijkbare markttransactie onvoldoende vond om haar in staat te stellen om de uitspraak te beoordelen. De rechtbank was in de zaak Medtronic-I namelijk onvoldoende ingegaan op de volgende vergelijkbaarheidsaspecten:

In de uitspraak d.d. 18 augustus 2022 (Medtronic-III)18 stelde de rechtbank dat de interne CUT-methode gebaseerd op de Pacesetter-overeenkomst toch niet de beste methode is, gezien de volgende verschillen tussen de Pacesetter- en MPROC-transacties welke tot te veel vergelijkbaarheidsaanpassingen leidt:

De Medtronic rechtszaak betreft één potentiële interne comparable waarop diverse vergelijkbaarheidsaanpassingen zijn verricht die niet kwantitatief onderbouwd zijn. Het toont de hoge vergelijkbaarheidsnormen aan van de (interne) CUT-/CUP-methode.

Bij de externe CUP-methode worden commerciële databases gebruikt om licentieovereenkomsten tussen onafhankelijke ondernemingen inzake intellectueel eigendom, zoals patenten en merkrechten, te identificeren die vergelijkbaar zijn met de gelieerde licentietransactie.20 Een potentiële externe ‘comparable’ heeft echter wel een minder directe en nauwe relatie met de gelieerde transactie in vergelijking met een potentiële interne ‘comparable’. De uniekheid van IA maakt het vaak uitdagend om vergelijkbare markttransacties te identificeren. Paragraaf 5.5 van het Verrekenprijsbesluit stelt ook de vraag of deze publiek beschikbare informatie “voldoende gedetailleerd is om op verantwoorde wijze een vergelijkbaarheidsanalyse uit te voeren”.

De toepassing van de externe CUP-methode kan weleens in meerdere vermeende ‘comparables’ resulteren. Indien het vergelijkingsmateriaal vergelijkbaarheidsgebreken vertoont welke niet geïdentificeerd en/of gekwantificeerd kunnen worden, dan wordt vaak de ‘interquartile range’ (en niet de volledige ‘range’) gebruikt welke kan helpen om de betrouwbaarheid van de analyse te vergroten.21 De vraag blijft of de onafhankelijke licenties vergelijkbaar zijn, en zo niet, of er betrouwbare vergelijkbaarheidsaanpassingen verricht kunnen worden voordat de ‘interquartile range’ wordt gebruikt.

Het is ook belangrijk om te toetsen of het gekozen royaltytarief uit de ‘range’ rationeel is voor elk van de gelieerde partijen.22

De TNMM is een éénzijdige verrekenprijsmethode23 welke de routinematige arm’s-lengthwinstmarge van de geteste partij bepaalt. Dit is de groepsentiteit waarvoor de meest betrouwbare ‘comparables’ kunnen worden geïdentificeerd.24 Dit betekent dat de TNMM doorgaans wordt toegepast op de minst complexe gelieerde partij (in termen van functies, risico’s en activa).

In een intercompany licentie van IA wordt de TNMM normaliter toegepast op de licentienemer indien deze geen unieke en waardevolle contributies bijdraagt. Unieke en waardevolle contributies zijn contributies die niet vergelijkbaar met de contributies van onafhankelijke ondernemingen en een belangrijke bron van potentiële economische voordelen betreffen in de bedrijfsvoering.25

Bij toepassing van de TNMM op de licentienemer wordt indien de operationele winstniveau-indicator van de licentienemer (voor de royaltybetalingen) boven de zakelijke winstmarge / bandbreedte (normaliter de ‘interquartile range’) ligt van de geïdentificeerde comparables, het royaltytarief wordt bepaald op basis van de door de licentienemer verdiende restwinst.

De TNMM veronderstelt dus dat alle restwinst van de licentienemer een vergoeding is voor de in licentie verstrekte IA en samenhangende functies. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat alle andere functies, risico’s en activa passend zijn beloond.

Indien blijkt dat de licentienemer een unieke en waardevolle contributie verschaft aan de licentietransactie bij de exploitatie van de IA (welke niet gereflecteerd is in de comparables), zoals het gebruik van eigen IA en het lopen van significante risico’s, is het de vraag of de TNMM een geschikte methode is.

De PSM kan de meest geschikte methode zijn in situaties waarbij beide partijen a) unieke en waardevolle bijdragen leveren of b) economisch significante risico’s gezamenlijk delen of afzonderlijk lopen.

De volgende twee PSM-benaderingen staan in de OESO-verrekenprijsrichtlijnen35 beschreven:

Bij de Coca-Cola rechtszaak paste belanghebbende de Amerikaanse versie van de residuele-analyse toe om een zakelijk royaltytarief te bepalen op basis van haar argument dat de ‘Supply Points’ ook marketing IA bezitten. De PSM-analyse van belanghebbende wijst uit dat de ‘Supply Points’ juist teveel royalty’s betaald hebben aan TCCC.

Tabel 2 presenteert de toegepaste residuele PSM-analyse van belastingplichtige alsook de redenen waarom de rechtbank het oneens was met deze residuele-analyse.

Het is de vraag of de PSM wel een geschikte methode zou kunnen zijn in de Medtronic rechtszaak. Dit is afhankelijk of MPROC unieke en waardevolle contributies levert aan de licentietransactie. Indien de PSM een geschikte methode is, dan lijkt Medtronic Inc., de licentieverstrekker, relatief meer belangrijke DEMPE-functies te verrichten.

De Amerikaanse verrekenprijsregelgeving erkent ‘niet-gespecificeerde methoden’ als een methode om een royaltytarief te bepalen voor de licentie van IA.36

In Medtronic-III was het de vraag welke methode de rechtbank als beste methode beschouwt na verwerping van de interne CUT-methode en de CPM. Belanghebbende stelde een niet-gespecificeerde methode voor bestaande uit drie stappen waarbij de aangepaste interne CUT-methode (op basis van de Pacesetter-overeenkomst) en de CPM worden gebruikt in de eerste twee stappen waarna in stap 3 de restwinst tussen Medtronic Inc. en MPROC wordt verdeeld. Deze methode is geen toepassing van de residuele PSM, omdat de eerste twee stappen niet enkel routinematige contributie vergoeden.

Uiteindelijk paste de rechtbank alleen stap 3 van belanghebbende’s voorgestelde niet-gespecificeerde methode aan door de restwinst voor 80% en 20% te verdelen tussen Medtronic Inc. en MPROC, respectievelijk, om rekening te houden met de onvolkomenheden van de CUT-methode en de CPM. Het resulterende groothandel royaltytarief is 48.8%.

Het lijkt ons twijfelachtig dat het Hof akkoord gaat met de (toepassing van de) niet-gespecificeerde methode, omdat de 80%/20%-restwinstverdeling niet kwantitatief onderbouwd is, terwijl de verdeling bedoeld is om rekening te houden met onvolkomenheden van de eerste twee stappen van de analyse.