Rb. Rotterdam, 30-04-2014, nr. C/10/431645 / HA ZA 13-870

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Tegen [gedaagde 3] is verstek verleend. Overeenkomstig artikel 140 Rv wordt tussen alle partijen één vonnis gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd

Ten slotte is vonnis bepaald.

Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.

In [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) werd te Barendrecht een bloemenwinkel gedreven.

[gedaagde 3] is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1]. [gedaagde 2] is statutair bestuurder van [gedaagde 3].

[gedaagde 2] heeft een affectieve relatie met [gedaagde 3].

[gedaagde 3] heeft samen met zijn ouders twee bloemenwinkels en een tuincentrum gedreven vanuit de [bedrijf 2]. Vennoten van de [bedrijf 2] zijn [gedaagde 3] en (zijn moeder) [persoon 1]. Deze vennootschap en haar vennoten zijn op 8 september 2009 failliet verklaard. De faillissementen zijn op 28 september 2012 opgeheven.

Op 11 december 2012 heeft de rechtbank Rotterdam [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiseres tot curator.

De curator vordert na wijziging van eis – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

A. [gedaagde 3], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot vergoeding van een bedrag overeenstemmend met de schulden van de in staat van faillissement verkerende besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1], voor zover deze niet door vereffening uit de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te berekenen vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

B. [gedaagde 3], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een voorschot op het sub A. vast te stellen bedrag, te weten een bedrag groot € 200.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

C. [gedaagde 3] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 32.396,65, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf primair de dag van dagvaarding, subsidiair de dag van het nemen van de akte wijziging van eis, zowel primair als subsidiair vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

D. primair: [gedaagde 2] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 19.403,57,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

subsidiair: [gedaagde 3] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 19.403,57, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf primair de dag van dagvaarding, subsidiair de dag van het nemen van de wijziging van eis, zowel primair als subsidiair tot aan de dag der algehele voldoening;

F. [gedaagde 3], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen in de kosten van het geding, de beslagkosten daaronder begrepen.

Het verweer van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van de curator bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Nu de rechtbank deze ook niet ambtshalve in strijd acht met een goede procesorde, zal zij recht doen op de aldus gewijzigde, onder 3.1 weergegeven eis.

Ten aanzien van [gedaagde 2] en [gedaagde 3]

De curator grondt haar vordering genoemd onder 3.1 A en B op kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 BW). [gedaagde 3] kan volgens de curator worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler van [bedrijf 1] en is daarom op grond van artikel 2:248 lid 7 BW met [gedaagde 3] en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk.

De vordering onder 3.1 C en D grondt de curator op het volgende. [bedrijf 1] heeft een vordering uit hoofde van een negatieve rekening-courantverhouding op [gedaagde 3] ten bedrage van € 32.396,65 en op primair [gedaagde 2] en subsidiair [gedaagde 3] ten bedrage van € 19.403,57. De rechtbank zal deze vorderingen hierna achtereenvolgens beoordelen.

onbehoorlijke taakvervulling

Volgens de curator hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hun taak als (feitelijk) bestuurder van [bedrijf 1] onbehoorlijk vervuld, omdat niet is voldaan aan de publicatieplicht als bedoeld in artikel 2:394 BW. De jaarstukken 2008, 2009 en 2010 zijn tijdig openbaar gemaakt, maar de jaarstukken 2008 en 2010 betreffen volgens de registratie bij de Kamer van Koophandel voorlopige jaarrekeningen, terwijl de jaarstukken 2010 identiek zijn aan de jaarstukken 2009, waardoor de jaarstukken 2010 onjuiste gegevens bevatten.

Voorts hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hun taak als (feitelijk) bestuurder onbehoorlijk vervuld, omdat niet voldaan is aan de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW. In de grootboekadministratie over 2011 en 2012 zijn de volgende tekortkomingen geconstateerd. De bankmutaties over de periode juli 2011 tot en met december 2012 zijn niet in de grootboekadministratie verwerkt. Grootboekrekening 2999 ‘Uit te zoeken posten’ vertoont op de faillissementsdatum een bedrag van € 60.529,=. Dit betreft betalingen die in de periode januari 2011 tot en met juni 2011 zijn verricht en die nog aan grootboekrekeningen moeten worden toegerekend.

Met betrekking tot de publicatieplicht hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] het volgende aangevoerd. De in artikel 2:394 lid 3 BW gestelde termijn van 13 maanden na afloop van het boekjaar is niet overschreden. Artikel 3:294 lid 2 BW biedt de mogelijkheid van publicatie van een niet tijdig vastgestelde jaarrekening, zodat niet valt in te zien waarom [gedaagde 2] en [gedaagde 3] door tijdige publicatie van voorlopige jaarrekeningen de publicatieverplichting zou hebben overtreden.

[bedrijf 1] is in 2009 overgestapt naar een andere accountant, omdat zij niet tevreden was met haar toenmalige accountant. De opvolgende accountant heeft de volledige administratie van [bedrijf 1] opnieuw opgemaakt. De jaarstukken over 2010 zijn opgesteld op basis van de informatie die toen voorhanden was. Hoewel deze informatie niet volledig nauwkeurig was, geeft de informatie in de gepubliceerde jaarstukken over 2010 desondanks een betrouwbaar beeld van de onderneming. Immers, uit het faillissementsverslag van de curator volgt dat de winst en het balanstotaal over het jaar 2010 nagenoeg gelijk zijn aan die over het jaar 2009. Voor zover sprake is van enig verzuim op dit punt, betreft dat een onbelangrijk verzuim.

Het bestuur van [bedrijf 1] heeft steeds een papieren administratie bijgehouden, die snel en voldoende inzicht gaf in de vermogenstoestand van [bedrijf 1]. Daarnaast werd er een digitale administratie gevoerd waarin de debiteuren en crediteuren werden bijgehouden en die steeds aan het eind van het jaar door de accountant werd gecompleteerd. Deze digitale administratie is na het faillissement op verzoek van de curator nog bijgewerkt en uit deze bijgewerkte administratie blijken ook de rechten en verplichtingen van [bedrijf 1] genoegzaam. De door de curator gestelde tekortkomingen in de bijgewerkte administratie zijn onvoldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt.

Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval niet voldaan aan de publicatieplicht. Daartoe wordt het volgende overwogen. Ingevolge artikel 2:362 lid 1 BW geeft de jaarrekening volgens de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. De jaarrekening 2010, waarom het de curator blijkens haar verklaring ter comparitie met name is te doen, is niet op basis van volledige informatie opgemaakt en geeft alleen om die reden al niet het inzicht dat artikel 2:362 lid 1 BW vereist. Dit gebrek kan niet geheeld worden doordat achteraf blijkt dat de gebruikte gegevens nagenoeg overeenkomen met de daadwerkelijke stand van zaken. De bestuurder van een vennootschap is ervoor verantwoordelijk dat de jaarrekening tijdig en op de juiste wijze wordt opgemaakt. De omstandigheid dat deze situatie mede is ontstaan door de overstap naar een andere accountant doet aan die verantwoordelijkheid niet af. Er is ook geen sprake van een onbelangrijk verzuim, omdat het niet gaat om een ondergeschikte tekortkoming die zich voor eenvoudig herstel leent.

Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval ook niet voldaan aan de boekhoudplicht. Daartoe wordt het volgende overwogen. Ingevolge artikel 2:10 BW is het bestuur verplicht op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en de verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. De curator heeft bij conclusie van antwoord (onder 11) gedetailleerd aangegeven welke tekortkomingen in de grootboekadministraties 2011 en 2012 zijn geconstateerd en welke gevolgen dat heeft voor de inzichtelijkheid van de administratie. Gelet hierop lag het op de weg van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] dit per opgesomde tekortkomingen te weerleggen. De enkele stelling dat de papieren administratie van [bedrijf 1] op orde was, is daartoe onvoldoende. De rechtbank acht voorts niet aannemelijk dat de digitale administratie, nadat deze na faillissement was bijgewerkt, voldeed aan de vereisten die artikel 2:10 BW hieraan stelt. Immers heeft de curator ter comparitie onweersproken gesteld dat de digitale administratie (onder meer) geen inzicht gaf in de rechten en de verplichtingen van vennootschap, er geen voorraadadministratie was en geen overzicht van het kas- en banksaldo. Daarmee is niet op zodanige wijze een administratie gevoerd dat te allen tijde de rechten en de verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat vast staat dat [gedaagde 2] haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, omdat zij niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de artikelen 2:394 BW en 2:10 BW. Het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW brengt mee dat vermoed wordt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit betekent dat [gedaagde 2] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [bedrijf 1], tenzij zij dat bewijsvermoeden ontzenuwt. Hetzelfde geldt voor [gedaagde 3], doch uitsluitend voor zover hij als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt. Het antwoord op die laatste vraag kan echter gelet op hetgeen hierna wordt overwogen omtrent de oorzaken van het faillissement in het midden blijven.

Ter weerlegging van het hiervoor genoemde vermoeden, hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aangevoerd dat de belangrijkste oorzaken die hebben geleid tot het faillissement van [bedrijf 1] de volgende waren.

Door langdurige wegwerkzaamheden is de winkel lange tijd beperkt bereikbaar geweest, waardoor er minder omzet is gedraaid. Ten gevolge van de economische crisis is de omzet verder teruggelopen. Daar kwam nog het volgende bij. De concurrentie in de nabije omgeving van [bedrijf 1] is toegenomen. Er is in Barendrecht een Jumbo gekomen in plaats van een Super de Boer. Jumbo verkoopt veel meer bloemen. Een kleine winkel kan daar nauwelijks tegenop. Grote klanten, zoals ministeries, gingen de opdrachten voor bloemen via aanbestedingen doen. Dat redde [bedrijf 1] als kleine winkel niet, zodat ook die klanten wegvielen. Het karakter van het winkelgebied is ook veranderd; veel winkels zijn verdwenen en daarvoor in de plaats zijn eettentjes gekomen. De andere bloemenwinkels in de buurt hebben het alleen gered door hun aanbod te diversifiëren of doordat zij zijn overgenomen door een grotere partij.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] met deze stellingen, die de curator onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] zijn geweest.

De curator heeft aangevoerd dat het omstandigheden betreft die tot het normale ondernemingsrisico behoren en dat van de bestuurder(s) verwacht mag worden dat zij passende maatregelen treffen hetgeen niet is gebeurd.

[gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben in reactie hierop aangevoerd dat er maatregelen zijn genomen. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben getracht de kosten te beheersen door personeel te ontslaan. In plaats van dat personeel is een stagiaire in de winkel gekomen en heeft de moeder van [gedaagde 3] kosteloos in de winkel gewerkt. Ook is ter vervanging van de bedrijfsauto een financial lease afgesloten voor een nieuwe bedrijfsauto waarvan de verwachting was dat deze vervanging op de langere termijn een kostenbesparing zou opleveren.

Hiermee hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3], mede nu hiertegen door de curator onvoldoende is ingebracht, voldoende aannemelijk gemaakt dat zij passende maatregelen hebben getroffen. De rechtbank is voorts van oordeel dat de door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aangevoerde oorzaken van het faillissement, die ieder voor zich in beginsel tot het ondernemersrisico behoren, in combinatie met elkaar zo verstrekkend van aard zijn dat niet meer gesproken kan worden van een normaal ondernemingsrisico.

Het is bij deze stand van zaken aan de curator om aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement was. De curator heeft hiertoe echter naar oordeel van de rechtbank onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld.

De conclusie uit het voorgaande is dat niet is vast komen te staan dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [gedaagde 2] en, met inachtneming van hetgeen daarover onder 4.7 is opgemerkt, [gedaagde 3] een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] is geweest. Dit betekent dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] daarvoor op die grond niet aansprakelijk kunnen worden gehouden. Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.

rekening-courantverhouding

De curator vordert voorts betaling door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] uit hoofde van een negatieve rekening-courantverhouding van [bedrijf 1] met [gedaagde 2] en [gedaagde 3].

De curator vordert van [gedaagde 3] betaling van een bedrag van € 32.396,65. [gedaagde 3] heeft aangevoerd dat dit betreft bedragen die [bedrijf 1] heeft voorgeschoten aan [bedrijf 2], zodat laatstgenoemde vennootschap haar vorderingen aan derden kon voldoen. Met het faillissement van [bedrijf 2] zijn de voorgeschoten bedragen oninbaar gebleken. Zoals de curator terecht stelt, is [gedaagde 3] als voormalig vennoot van [bedrijf 2] (hoofdelijk) aansprakelijk voor de verplichtingen van die [bedrijf 2], waaronder de betaling van de door [bedrijf 1] voorgeschoten bedragen. Met de curator is de rechtbank dan ook van oordeel dat [gedaagde 3] als voormalig vennoot van [bedrijf 2] (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de verplichtingen van die [bedrijf 2], waaronder de betaling van de door [bedrijf 1] voorgeschoten bedragen. Dit deel van de vordering is derhalve toewijsbaar.

De curator vordert een bedrag van € 19.403,57 van primair [gedaagde 2] en subsidiair [gedaagde 3]. De curator legt daaraan primair ten grondslag dat voor dit bedrag door [gedaagde 2] privé opnames zijn gedaan die niet in de rekening courant van [bedrijf 1] zijn geboekt. [gedaagde 2] heeft deze vordering ter comparitie erkend. De primaire vordering komt gelet daarop voor toewijzing in aanmerking.

De verschuldigdheid van de door de curator gevorderde wettelijke rente en de datum van verzuim is door [gedaagde 3] noch [gedaagde 2] betwist, zodat de wettelijke rente vanaf de gestelde verzuimdatum voor toewijzing in aanmerking komt.

Ten aanzien van [gedaagde 3]

heeft in deze procedure geen verweer gevoerd. De vordering jegens [gedaagde 3] komt de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig voor en is derhalve toewijsbaar.

[gedaagde 2] en [gedaagde 3] en [gedaagde 3] zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de beslagkosten. Deze kosten worden begroot op:

[gedaagde 3], [gedaagde 2] en [gedaagde 3]:

griffierecht € 842,=

overige kosten 281,19

salaris advocaat 1.158,= (2 punten x tarief € 579,=)

Totaal € 2.281,19

[gedaagde 3] en [gedaagde 2]:

salaris advocaat € 579,= (1 punt x tarief € 579,=)

De rechtbank

veroordeelt [gedaagde 3] tot vergoeding van een bedrag overeenstemmend met de schulden van de in staat van faillissement verkerende besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1], voor zover deze niet door vereffening uit de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te berekenen vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde 3] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator bij wijze van voorschot op het onder 5.1 bedoelde bedrag te betalen het bedrag van

€ 200.000,00 (zegge: tweehonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 Burgerlijk Wetboek vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der voldoening;

veroordeelt [gedaagde 3] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen het bedrag van € 32.396,65 (zegge: tweeëndertigduizend driehonderdzesennegentig euro en vijfenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 Burgerlijk Wetboek vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der voldoening;

veroordeelt [gedaagde 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen het bedrag van € 19.403,57 (zegge: negentienduizend vierhonderddrie euro en zevenenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 Burgerlijk Wetboek vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der voldoening;

veroordeelt [gedaagde 3], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator bepaald op € 2.281,19;

veroordeelt [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator bepaald op € 579,=;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2014.

2111/2148