Hof Amsterdam, 22-08-2023, nr. 22/00527, 22/00528, 22/00529, 22/00530, 22/00531, 22/00532, 22/00533 en 22/00534

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

“Feiten

1. Eiseres drijft een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, de activiteiten van de onderneming bestaan uit werkzaamheden als sekswerker. Daarnaast heeft eiseres in 2013 en 2014 gewerkt voor [bedrijf 1] als zelfstandige zonder personeel.

2. Verweerder heeft met dagtekening 23 december 2015 ambtshalve een aanslag ib/pvv 2013 opgelegd en daarbij het arbeidsinkomen vastgesteld op € 14.500. Tevens is een verzuimboete van € 226 opgelegd. Eiseres heeft tegen deze aanslag bezwaar gemaakt door een aangiftebiljet in te zenden waarop een verzamelinkomen van € 12.470 is aangegeven. Verweerder heeft met dagtekening 11 maart 2016 de aanslag ib/pvv 2013 overeenkomstig de ingediende aangifte verminderd.

3. Eiseres heeft op 1 juni 2016 een aangifte ib/pvv 2014 ingediend naar een verzamelinkomen van € 8.293

4. Eiseres heeft op 2 juni 2016 een aangifte ib/pvv 2015 ingediend naar een verzamelinkomen van € 3.894.

5. Verweerder heeft in 2017 een boekenonderzoek uitgevoerd ter controle van de aangiften ib/pvv en omzetbelasting van eiseres over de jaren 2013 tot en met 2016. Op 3 mei 2017 heeft een inleidend gesprek plaatsgevonden

6. Eiseres heeft bij brief met dagtekening 29 mei 2017 aanvullende informatie verschaft betreffende, onder andere, de contante stortingen. Zij stelt daarin dat de bedragen afkomstig zijn van twee vrienden, de heren [A] en [B] . Bij de brief zijn kopieën van het primaire kasboek gevoegd, alsook een verklaring van [A] met dagtekening 24 mei 2017 dat hij haar financieel ondersteunt in haar dagelijkse levensonderhoud en in september 2016 een rentevrijelening van € 7.000 heeft verstrekt en afdrukken van een Whatsapp-gesprek met [B] .

7. Gedurende het boekenonderzoek heeft verweerder met dagtekening 6 september 2017 een informatiebeschikking genomen (hierna: de informatiebeschikking). In de informatiebeschikking is het volgende opgenomen:

“Middels deze informatiebeschikking stellen wij u nog één maal in de gelegenheid om de gevraagde informatie (herkomst constante stortingen) onderbouwd met stukken en bescheiden aan te leveren. Het betreffen onderstaande constante stortingen op bovenstaande bankrekeningen die niet als omzet zijn geboekt in het kasboek.

2013: € 13.185

2014: € 17.825

2015: € 41.480

2016: € 36.555 + €9.900 (Audi) € 46.455

Totaal € 118.945

U dient de gevraagde informatie aan te leveren vóór 30-09-2017.”

8. Eiseres heeft in reactie op de informatiebeschikking een brief met dagtekening 12 oktober 2017 verzonden waarin zij opnieuw stelt dat de contante bedragen afkomstig zijn van [A] en [B] en waarbij de eerder verstuurde brief met dagtekening 29 mei 2017 is gevoegd.

9. Verweerder heeft bij brief met dagtekening 30 oktober 2017 medegedeeld dat de informatiebeschikking op 18 oktober 2017 onherroepelijk is geworden en in dezelfde brief aangekondigd vergrijpboetes op te leggen.

10. Verweerder heeft op 3 november 2017 een concept-controlerapport verstuurd aan eiseres. Het conceptrapport is op 20 december 2017 besproken met de voormalige adviseur van eiseres. Het boekenonderzoek is afgerond met een definitief controlerapport met dagtekening 8 januari 2018. In het controlerapport is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“5.1.3. Contante stortingen

(…)

Met betrekking tot dit boekenonderzoek heeft mevrouw [X] de herkomst van de betreffende stortingen niet kunnen verklaren. De onverklaarbare stortingen in de jaren 2013 t/m 2016 van in totaal respectievelijk € 13.185, € 31.095, € 48.585 en € 52.580 zullen daarom als omzet worden aangemerkt en dus gecorrigeerd.

- correctie IB 2013 meer winst (13.185 x 100/121) € 10.896

- correctie OB 2013 (13.185 x 21/121) € 2.289

- correctie IB 2014 meer winst (31.095 x 100/121) € 25.698

- correctie OB 2014 (31.095 x 21/121) € 5.396

- correctie IB 2015 meer winst (48.585 x 100/121) € 40.152

- correctie OB 2015 (48.585 x 21/121) € 8.432

- correctie OB 2016 meer winst (52.580 x 21/121) € 9.125

- waardeafspraak in de nog op te stellen aangifte inkomstenbelasting 2016 moet rekening gehouden worden met een hogere omzet dan in het kasboek is aangegeven.

Het gaat om een bedrag van € 43.454 (52.580 x 100/121).

(…)

Conclusie opbrengstverantwoording

De hoogte van de bij punt 5.1 genoemde bedragen die mevrouw [X] per dag overhield aan haar prostitutie-activiteiten en waarvan dus ook de kosten nog betaald moesten worden geven een beeld van de omzetverantwoording die niet aannemelijk en ongeloofwaardig is. Het beeld wordt bevestigd middels de wijze van het berekenen van de dagomzet (punt 5.1.2.) en de onverklaarbare stortingen (5.1.3).

Gelet op de hoogte van de huurkosten van de woning (€ 759 exclusief nutsvoorzieningen per maand), de verklaring van mevrouw [X] dat ze elke maand gemiddeld ongeveer € 500 per maand aan haar kind overmaakt die in Roemenië bij oma verblijft en haar regelmatige casinobezoek, lijken de verantwoorde inkomsten verhoogd met de correcties genoemd bij de punten 5.12 en 5.1.3 zelfs nog niet genoeg voor haar om van te kunnen leven.

(…)

Boete inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen

(…) De grondslag van de boete is het bedrag van de (navorderings)aanslag, een en ander voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of de grove schuld niet zou zijn geheven.

(…)

De vergrijpboete wordt met betrekking tot de navorderingsaanslag 2013 opgelegd ingevolge artikel 67e, lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25, lid 3 en 27 Besluit Bestuurlijke boeten Belastingdienst 1998. De vergrijpboete bedraagt 50%, omdat er sprake is van opzettelijk verzwijgen van omzet.

De vergrijpboete wordt met betrekking tot de nog op te leggen aanslagen inkomstenbelasting over de jaren 2014 en 2015 opgelegd ingevolge artikel 67d, lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 26 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998. De vergrijpboete bedraagt 50%, omdat er sprake is van opzettelijk verzwijgen van omzet.”

Verweerder heeft naar aanleiding van het boekenonderzoek de (navorderings)aanslagen en boetes opgelegd.

11. Verweerder heeft op 19 april 2018 een bezwaarschrift van eiseres ontvangen tegen de navorderingsaanslagen ib/pvv en ZVW 2013 en de aanslagen ib/pvv en ZVW 2014 en op 13 juni 2018 een bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslagen ib/pvv en ZVW 2015.

12. Op 14 oktober 2019 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. Eiseres was hierbij aanwezig maar haar voormalig adviseur niet.

13. Verweerder heeft met dagtekening 24 november 2020 uitspraak op de bezwaren gedaan en daarbij deze bezwaren in één geschrift niet-ontvankelijk verklaard en tevens behandeld als verzoeken om ambtshalve vermindering. […]”

Het Hof gaat uit van de hiervoor vermelde feiten.

Ter zitting bij het Hof is vast komen te staan dat de (navorderings)aanslagen en boetes na de uitspraak op bezwaar (en de verzoeken tot ambtshalve vermindering) als volgt zijn komen te luiden:

De brief van 12 oktober 2017 van de adviseur van belanghebbende aan de inspecteur (zie punt 8 van de uitspraak van de rechtbank) luidt als volgt:

“Betreft: Aanlevering informatie t.n.v. [belanghebbende]

Geachte [inspecteur]

Allereerst mijn excuses voor de verlate reactie. Door vakantie van mijzelf en cliënte was het niet mogelijk om de gevraagde informatie tijdig aan te leveren. Hierbij sturen wij u alsnog de gevraagde informatieDe kasstortingen over de door u benoemde periode waren door de heer [A] deels voldaan van de inkomsten welke hij genoot vanuit zijn eigen bedrijf, [bedrijf 2] . (Kvk nummer […]) (zie bijlagen 1 t/m 3) en deels vanuit zijn (contant) spaargeld. Dit spaargeld werd contant gehouden omdat tot zeer kort het bedrijf enkel contanten betalingen accepteerden.

Een groot deel van deze kasstortingen was ook nog verricht door de heer [B] . Tot op heden is hij echter nog niet naar Nederland gekomen, en als [belanghebbende] hem vraagt wanneer hij komt, wordt de vraag of vaag beantwoord of geheel ontweken. (zie bijlagen 4 & 5)

Het feit blijft echter wel dat de betalingen absoluut zijn gedaan door de heer [B] . Zoals ook evident blijkt op de bankafschriften van [belanghebbende] zelf, en uit de Whatsapp conversatie waarin niet wordt ontkent dat dit geld aan haar is overgemaakt.

Ik hoop u hierbij voldoende te hebben geïnformeerd.”

Op de zitting bij het Hof heeft belanghebbende verklaard dat zij in de onderhavige jaren uitsluitend contant werd betaald voor haar werkzaamheden als sekswerker.

Het hoger beroep van de inspecteur ziet op de beslissing van de rechtbank inzake de navorderingsaanslagen ib/pvv en ZVW en de boete over het jaar 2015. Indien dat hoger beroep slaagt en daardoor de navorderingsaanslagen en boete over 2015 zouden ‘herleven’, verweert belanghebbende zich hier – naar het Hof begrijpt – tegen met dezelfde gronden als zij in haar hoger beroep aanvoert tegen de (navorderings)aanslagen en boetes over de jaren 2013 en 2014. Om proceseconomische redenen zal het Hof daarom eerst het hoger beroep van de inspecteur behandelen en daarna het hoger beroep van belanghebbende samen met de verweren tegen het hoger beroep van de inspecteur.

Volledigheidshalve merkt het Hof op dat het door belanghebbende ter zitting van het Hof heeft erkend dat haar ingestelde incidenteel beroep inzake de navorderingsaanslagen ib/pvv en ZVW en de boete over het jaar 2015 moet worden verstaan als een verweer tegen het hoger beroep van de inspecteur.

Het hoger beroep van de inspecteur

Het nieuwe standpunt in hoger beroep

De rechtbank heeft beide navorderingsaanslagen over het jaar 2015 vernietigd, omdat deze werden opgelegd op 16 maart 2018, terwijl het controlerapport waarin de correcties zijn aangekondigd dateert van 18 januari 2018 (ambtelijk verzuim; zie rechtsoverweging 27 van de rechtbank). In zijn hoger beroep stelt de inspecteur zich voor het eerst op het standpunt dat navordering niettemin gerechtvaardigd is vanwege kwade trouw van belanghebbende, dan wel omdat bij het opleggen van de aanslag een voor belanghebbende redelijkerwijs kenbare fout is gemaakt. Belanghebbende stelt dat de inspecteur dit standpunt niet pas voor het eerst in hoger beroep mag innemen en dat dit standpunt tardief moet worden verklaard.

In zijn arrest van 10 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO6786, heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:

“het [staat] een partij, en dus ook de inspecteur, vrij om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden die hij dienstig acht. Dit is slechts anders voor zover het desbetreffende standpunt onderscheidenlijk verweer ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven, dan wel wordt aangevoerd onder zodanige omstandigheden, dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde (vgl. HR 24 mei 2002, nr. 37 220, LJN AE3172, BNB 2002/320, en HR 4 december 2009, nr. 08/02258, LJN BG7213, BNB 2010/65). Deze opvatting sluit aan bij de parlementaire geschiedenis op de Wet belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties, waarin is opgemerkt dat in het belastingrecht in hoger beroep de herkansingsfunctie voorop staat, en dat daarom als regel nieuwe beroepsgronden, argumenten en bewijsmiddelen in hoger beroep kunnen worden aangevoerd, tenzij een goede procesorde zich daartegen verzet (Kamerstukken II 2003/04, 29 251, nr. 3, blz. 9).”

Dit betekent dat in de regel nieuwe beroepsgronden in hoger beroep zijn toegestaan en dat dit slechts bij uitzondering niet mag. Geen van de genoemde uitzonderingen doet zich in deze zaak voor. Er is geen sprake van een eerder uitdrukkelijk prijsgegeven standpunt en het Hof acht deze nieuwe stelling ook niet in strijd met de goede procesorde. Belanghebbende voert aan dat de inspecteur een ‘zware beschuldiging zoals kwade trouw eerder had moeten uiten’. Dit is het Hof niet met belanghebbende eens, omdat het hoger beroep bedoeld is als volledige herkansing, waarbij geen onderscheid gemaakt wordt tussen standpunten (bijvoorbeeld of deze een zware beschuldiging inhouden of niet). Verder wijst het Hof erop dat de navorderingsbevoegdheid eerder in de beroepsfase niet aan de orde is geweest, omdat belanghebbende zelf pas in de pleitnota voor de zitting bij de rechtbank met het standpunt kwam dat er geen nieuw feit voor navordering was. De inspecteur heeft zijn nieuwe standpunt direct in het hogerberoepschrift ingenomen, zodat belanghebbende in de hogerberoepsfase gelegenheid genoeg had om erop te reageren. Het Hof zal – zoals ter zitting van het Hof ook aan partijen is medegedeeld – het standpunt van de inspecteur over de navorderingsbevoegdheid toelaten en beoordelen.

De navorderingsbevoegdheid

Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is (artikel 16, eerste lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr)). Navordering kan mede plaatsvinden in alle gevallen waarin te weinig belasting is geheven, doordat ten gevolge van een fout een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of ten gevolge van een fout een belastingaanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, hetgeen de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar is, waarvan in elk geval sprake is indien de te weinig geheven belasting ten minste 30 percent van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting bedraagt (artikel 16, tweede lid, onderdeel c, van de Awr; de kenbare fout). De bewijslast dat mag worden nagevorderd ligt bij de inspecteur.

Kenbare fout

De inspecteur stelt dat sprake is van het nalaten van het blokkeren bij het vaststellen van de aanslagen (hierna: blokkeerfout), omdat nadat het boekenonderzoek was afgerond waarin correcties ten opzichte van de ingediende aangifte werden aangekondigd, verzuimd is om de automatische aanslagoplegging te blokkeren. Deze blokkeerfout is volgens de inspecteur redelijkerwijs kenbaar geweest, omdat de te weinig geheven belasting ten minste 30% van de verschuldigde belasting bedraagt en omdat belanghebbende door het controlerapport op de hoogte was dat er gecorrigeerd zou gaan worden. Belanghebbende voert hiertegen onder meer aan dat zij de Nederlandse taal niet goed begrijpt en niet over fiscale kennis beschikt, zodat zij niet in staat was om de uitkomsten van het controlerapport te interpreteren en niet bekend was met de 30%-regeling.

In het arrest van de Hoge Raad 27 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1528) wordt het volgende overwogen voor de situatie waarbij een inspecteur, na het besluit om een onderzoek in te stellen, heeft nagelaten een zodanige afdoening van de aangifte in het geautomatiseerde systeem van de Belastingdienst te blokkeren:

“2.3.2.Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de inspecteur een ambtelijk verzuim begaat indien hij de primitieve aanslag in overeenstemming met de aangifte oplegt zonder de uitkomsten af te wachten van een onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangifte (vgl. HR 3 december 2004, nr. 39787, ECLI:NL:HR:2004:AR6885, BNB 2005/92). Dat heeft ook te gelden indien de aanslagoplegging geautomatiseerd heeft plaatsgevonden en het verzuim van de inspecteur eruit bestaat dat hij, na het besluit om een onderzoek in te stellen, heeft nagelaten een zodanige afdoening van de aangifte in het geautomatiseerde systeem van de Belastingdienst te blokkeren (vgl. HR 27 juni 2014, nr. 13/02845, ECLI:NL:HR:2014:1527). Op grond van het eerste lid van artikel 16 AWR is navordering in een dergelijk geval in beginsel niet mogelijk, tenzij de belastingplichtige te kwader trouw is ter zake van het feit waarop de navordering is gebaseerd.

2.3.3.Navordering is in dergelijke gevallen niettemin mogelijk in de gevallen bedoeld in het tweede lid van artikel 16 AWR. Op grond van letter c van dat artikellid is navordering mogelijk indien te weinig belasting is geheven doordat een belastingaanslag ten gevolge van een fout tot een te laag bedrag is vastgesteld, en dit de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar is. Van dit laatste is volgens deze bepaling in elk geval sprake indien de te weinig geheven belasting ten minste 30 percent bedraagt van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting.

[…]

Van kenbare onjuistheid is geen sprake in gevallen waarin de belastingplichtige in redelijkheid kon menen dat de aanslag, hoewel tot een te laag bedrag, niettemin op goede gronden is vastgesteld (zie de memorie van toelichting, vermeld in onderdeel 4.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal). Voor zover een aanslag aldus tot een te laag bedrag is vastgesteld, mag de te weinig geheven belasting ook niet worden nagevorderd met toepassing van de 30%-regel uit artikel 16, lid 2, letter c, AWR.”

In het onderhavige geval bedraagt het te weinig geheven bedrag ruim meer dan 30% van het wettelijk verschuldigde bedrag (zie de laatste volzin van rechtsoverweging 2.3.3. van het arrest). Bij een bijdrage-inkomen van € 38.423, bedraagt de wettelijk verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage ZVW € 1.863 ten opzichte van € 188 bij de aanslag overeenkomstig de aangifte. Bij een verzamelinkomen van € 38.423, bedraagt de wettelijk verschuldigde ib/pvv € 11.054 ten opzichte van € 1.421 bij de aanslag overeenkomstig de aangifte. De in het boekenonderzoek aangekondigde correctie voor het jaar 2015 was nog aanzienlijk hoger (een verzamelinkomen van € 51.325).

Ook ervan uitgaande dat belanghebbende zelf de Nederlandse taal niet goed genoeg beheerst om een stuk als het rapport van het boekenonderzoek volledig te doorgronden, staat wel vast dat zij wist dat dit boekenonderzoek gaande was en ook dat zij hierbij werd bijgestaan door haar gemachtigde. Het Hof maakt hetgeen in overweging 39, 40 en 41 door de rechtbank is overwogen tot het zijne. Gelet op het inleidende gesprek van het boekenonderzoek dat belanghebbende samen met haar gemachtigde heeft gevoerd, de app-gesprekken waaruit blijkt dat belanghebbende wist dat het de Belastingdienst om de forse contante stortingen ging en het rapport van het boekenonderzoek dat belanghebbende en haar gemachtigde hebben ontvangen en de daarin vermelde bedragen, had het belanghebbende er redelijkerwijs bekend moeten zijn geweest dat de Belastingdienst het aangegeven inkomen fors corrigeren wilde. Er is daarentegen geen enkele aanwijzing dat belanghebbende in die periode ergens vertrouwen aan kon ontlenen of kon menen dat de aanslag op goede gronden toch de aangifte met een verzamelinkomen van (slechts) € 3.894 volgde. Ook zonder fiscaal onderlegd te zijn, moet belanghebbende zich beseft hebben dat het hier om een administratieve fout ging en niet om een bewuste vaststelling van de aanslag, bovendien wordt de fiscale kennis van de adviseur aan belanghebbende toegerekend. Daarom is het Hof van oordeel dat de blokkeerfout belanghebbende redelijkerwijs kenbaar was.

Het Hof zal hierna (zie 5.26.) tot de slotsom komen dat het verzamel- en bijdrage-inkomen van € 38.423 in rechte stand houden. Dit betekent dat ook de navorderingsbevoegdheid op grond van de kenbare fout als bedoeld in artikel 16, tweede lid, onderdeel c, Awr, stand houdt. De navorderingsaanslagen ib/pvv en ZVW 2015 en de daarbij opgelegde boete, zijn dus ten onrechte door de rechtbank vernietigd.

Het hoger beroep van de inspecteur slaagt aldus.

Kwade trouw

Voor de situatie dat, veronderstellenderwijs, geoordeeld moet worden dat de fout belanghebbende redelijkerwijs niet kenbaar was overweegt het Hof als volgt. Voor die situatie is het Hof van oordeel dat tevens nagevorderd kan worden op de grond dat belanghebbende te kwader trouw is geweest bij het indienen van haar aangifte ib/pvv voor het jaar 2015. Het inroepen van de hulp van een adviseur bij het doen van aangifte ontslaat een belastingplichtige niet van een zekere eigen verantwoordelijkheid. Belanghebbende heeft een onrealistisch laag inkomen (enkel een winst van € 4.528 en geen vermogen) opgegeven waarvan zij niet eens haar huurwoning (van ruim € 9.000 exclusief servicekosten) zou kunnen betalen, laat staan dat zij daarbij ook nog € 6.000 per jaar voor haar dochter in Roemenië zou kunnen overmaken. Ook iemand zonder fiscale kennis wist of behoorde dan te weten dat door die aangifte te weinig belasting zou worden geheven (zie ook 5.29. tot en met 5.32. over de boete).

Anders dan belanghebbende betoogt, kan die kwade trouw niet gesauveerd worden doordat de inspecteur ten tijde van het opleggen van de aanslag door het boekenonderzoek wel over meer informatie over haar inkomsten beschikte. Het gaat erom dat belanghebbende zelf zich er op het moment van het doen van de aangifte van bewust was dat zij een te laag inkomen aangaf (zie Hoge Raad 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO5989). Dat de inspecteur door het boekenonderzoek nog vóór het opleggen van de aanslag te weten is gekomen dat de aangifte onjuist was, kan er wel toe leiden dat er geen nieuw feit is, maar kan de kwade trouw die bij belanghebbende aanwezig was ten tijde van het doen van de onjuiste aangifte niet wegnemen.Ook in deze situatie slaagt het hoger beroep van de inspecteur.

Het hoger beroep van belanghebbende (en de verweren tegen de navorderingsaanslagen ib/pvv, ZVW en de boete over 2015)

Nader standpunt van de inspecteur

De inspecteur heeft op de zitting bij het Hof het nadere standpunt ingenomen dat de boete van € 1.164 die is opgelegd bij de navorderingsaanslag ZVW 2014 ten onrechte niet is vernietigd en dus alsnog moet komen te vervallen. Het Hof zal aldus beslissen.

Dat betekent dat (reeds hierom) het hoger beroep van belanghebbende gegrond is.

Verder is de boete van € 8.584 die is opgelegd bij de navorderingsaanslag ib/pvv 2015 ten onrechte bij de uitspraak op bezwaar niet mee-verminderd met de verminderde belasting. De boete zou toen naar een bedrag van € 5.527 teruggebracht moeten worden, aldus de inspecteur. Ook daarin zal het Hof de inspecteur volgen. In zoverre slaagt het verweer van belanghebbende op het hoger beroep van de inspecteur.

Eerste grond: niet-ontvankelijkverklaring van de bezwaren

Tussen partijen is evenals bij de rechtbank niet in geschil dat te laat bezwaar is gemaakt tegen de onderhavige (navorderings)aanslagen en boetes. Het gaat uitsluitend om de vraag of deze termijnoverschrijding verschoonbaar is. Naar het oordeel van het Hof is de rechtbank in rechtsoverweging 20 op goede gronden tot een juiste beslissing gekomen.

Belanghebbende stelt weliswaar dat de rechtbank ongemotiveerd voorbij is gegaan aan de door haar genoemde arresten van de Hoge Raad (HR 29 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5346 en HR 15 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3876), maar die stelling berust op een onjuiste lezing van het gegeven oordeel. De door belanghebbende genoemde arresten hebben namelijk geen betrekking op het toerekenen van het handelen of nalaten van een gemachtigde in het kader van de vraag of een termijnoverschrijding verschoonbaar is (artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht; hierna: de Awb). De rechtbank heeft het beroep op deze arresten dus kunnen verwerpen door te oordelen dat in het kader van artikel 6:11 van de Awb het handelen of nalaten van de gemachtigde voor rekening van de belanghebbende komt en zij heeft dit nader gemotiveerd met de verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 17 september 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:1800. Het standpunt van belanghebbende is hiermee, gelet op hetgeen zij heeft aangevoerd, door de rechtbank afdoende besproken.

Verder stelt de huidige gemachtigde dat belanghebbende destijds een adviseur heeft ingeschakeld om haar fiscale verplichtingen na te komen en omdat zij de Nederlandse taal niet machtig is. Daarom hadden alle stukken aan belanghebbende in de Roemeense taal moeten worden gesteld op grond van artikel 6 EVRM of had alle correspondentie in elk geval aan de gemachtigde gezonden moeten worden, hetgeen niet is gebeurd. Dit alles maakt haar termijnoverschrijding verschoonbaar, aldus belanghebbende. De inspecteur heeft aangevoerd dat belanghebbende al bijna twaalf jaar als inwoner is ingeschreven in Nederland en dat noch zij, noch haar adviseur om een tolk heeft verzocht. Gesprekken in het kader van het boekenonderzoek werden met belanghebbende in het Engels gevoerd.

Artikel 6 van het EVRM kent een verdachte voor zijn verdediging een recht toe op bijstand van een tolk, maar geen ongeclausuleerd recht op een volledige vertaling van alle stukken in iemands moedertaal (zie § 23 van EHRM 5 januari 2010 ECLI:NL:XX:2010:BM8477 (Diallo/Zweden). Wel kan onder omstandigheden, zoals bij de toegang tot een rechter in boetezaken, een vertaling van een stuk in een begrijpelijke taal geboden zijn (Hoge Raad 9 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC9490). Daarbij speelt een rol in hoeverre er aanwijzingen zijn dat iemand stukken niet begrijpt (Hoge Raad 1 december 1981, ECLI:NL:HR:1981:AB7805). Op grond van de Nederlandse wet bestaat geen plicht om aanslagen aan de gemachtigde te zenden, al kan het niet doen onder omstandigheden wel een verschoonbare termijnoverschrijding opleveren (Hoge Raad 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7094).

Het gaat er dus om wat in de omstandigheden van dit geval geboden was. Enerzijds was het de Belastingdienst natuurlijk bekend dat belanghebbende het Nederlands onvoldoende begreep, aangezien in de gesprekken met haar Engels als voertaal gebruikt werd. Anderzijds blijkt uit de stukken dat belanghebbende wel wist waar het over ging en beschikte zij over de hulp van haar gemachtigde. Deze gang van zaken wekt niet de indruk dat belanghebbende onvoldoende in staat was om tegen een aanslag tijdig bezwaar te (laten) indienen. De rechtbank heeft hierover in rechtsoverweging 39 terecht geoordeeld dat indien de behoefte bestond aan een tolk, het op de weg van belanghebbende of haar adviseur had gelegen om dit te melden. Dit is niet gebeurd. Evenzo had door belanghebbende of haar adviseur verzocht kunnen worden om (een kopie van) de aanslagen aan de adviseur te zenden. Ook dit is niet gebeurd. Het Hof acht de termijnoverschrijding, ook in het licht van artikel 6 EVRM, niet verschoonbaar. Belanghebbende is terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar.

Tweede grond: omkering en verzwaring van de bewijslast

Belanghebbende stelt dat omkering en verzwaring van de bewijslast niet op zijn plaats is. Primair omdat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de informatiebeschikking onherroepelijk was, omdat de brief van 12 oktober 2017 als bezwaarschrift had moeten worden aangemerkt. Subsidiair omdat belanghebbende de informatiebeschikking niet heeft ontvangen.

Het Hof is van oordeel dat de informatiebeschikking onherroepelijk is en dat de omkering op die grond gerechtvaardigd is. Hiertoe neemt het Hof hetgeen de rechtbank in rechtsoverwegingen 28 tot en met 34 heeft overwogen over en maakt deze overwegingen en de oordelen die daarin zijn opgenomen tot de zijne. In hoger beroep is het primaire standpunt van belanghebbende nieuw. De bedoelde brief van 12 oktober 2017 (welke is opgesteld door de gemachtigde van belanghebbende) is echter naar het oordeel van het Hof niet te duiden als bezwaarschrift. Het stuk gaat duidelijk over de aanlevering van informatie (in de aanhef van deze brief is vermeld “Betreft: Aanlevering informatie t.n.v. [belanghebbende]”). In de brief staat weliswaar ook dat belanghebbende “nog één maal” in de gelegenheid wordt gesteld om de gevraagde informatie aan te leveren, maar er staat ook in dat reeds niet voldaan is aan de informatieplicht, dat daarom de informatiebeschikking wordt gegeven en dat daartegen bezwaar kan worden gemaakt, indien de betrokkene het niet eens is met de beschikking. De door de gemachtigde geschreven brief bevat echter geen enkele aanwijzing dat dit een bezwaar betreft (door opname van het woord “bezwaar” of anderszins) of als bezwaarschrift bedoeld is. Dat de brief niet als bezwaarschrift was bedoeld, vindt ook bevestiging in het uitblijven van een reactie op de mededeling van de inspecteur van 30 oktober 2017 dat de informatiebeschikking onherroepelijk is geworden. De stelling van belanghebbende dat geen sprake is van opzet of grove schuld ten aanzien van de verdiensten bij [bedrijf 1] is in dit kader niet relevant en het Hof gaat hier dan ook aan voorbij. De informatiebeschikking is gebaseerd op de contante stortingen en het uitblijven van een sluitende verklaring dat dit privéschenkingen waren. Belanghebbende heeft immers verklaard dat zij uitsluitend contant betaald werd voor haar werkzaamheden als sekswerker (zie 2.5.), waaruit het Hof afleidt dat dit mede bedrijfsmatige opbrengsten zijn geweest.

Derde grond: correcties kasboek

De derde grond betreft klachten over de correcties wegens negatieve kassen. De kasboekcorrecties van € 26.652 in 2014 en € 15.000 in 2015 zijn bij de uitspraak op bezwaar echter komen te vervallen. De gemachtigde heeft deze grond van hoger beroep ter zitting uitdrukkelijk ingetrokken.

Vierde grond: redelijkheid van de schatting

Belanghebbende betoogt dat geen sprake is van een redelijke schatting, omdat geen rekening is gehouden met zelfstandigenaftrek, startersaftrek en vervoerskosten. Aangezien belanghebbende in een andere plaats woont dan waar zij werkt, heeft zij kosten van openbaar vervoer en van taxi’s (althans snorders) gemaakt.

Vooropgesteld wordt dat belanghebbende deze grond aanvoert in het kader van de redelijke schatting die gemaakt wordt bij omkering en verzwaring van de bewijslast. Het gaat dan dus om de verplichting van de inspecteur om een aanslag niet naar willekeur vast te stellen, maar te doen berusten op een redelijke schatting van de verzwegen inkomsten (Hoge Raad 28 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF6486). Het uitgangspunt is dus dat de berekening van het bedragen jegens de belanghebbende redelijk en dus niet willekeurig behoren te zijn. Voor de beoordeling of aan deze maatstaf wordt voldaan dient mede in aanmerking te worden genomen in hoeverre de inspecteur beschikt over gegevens voor het opleggen van een (navorderings)aanslag en in hoeverre ervan mag worden uitgegaan dat de belastingplichtige in staat is opening van zaken te geven. (vgl. Hoge Raad 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, rechtsoverweging 4.4.3).

Het gaat hier nog niet om de omkering en verzwaring van de bewijslast zelf, waarbij de belastingplichtige uitsluitend nog kan doen blijken dat de aanslag lager moet zijn.

Naar het oordeel van het Hof is de schatting, waarbij is uitgegaan van de bij [bedrijf 1] verkregen inkomsten en 100/121e van de werkelijke contante stortingen, redelijk en niet willekeurig in de bovenbedoelde zin. Dat daarop geen kosten in mindering zijn gebracht, maakt de schatting niet onredelijk. Aangezien geen bankafschriften door belanghebbende zijn ingebracht acht het Hof de aanname redelijk dat bij contante betaling het bedrag aan vervoerskosten al in mindering is gekomen op de gedane stortingen, zodat deze kosten bij de redelijke schatting wel degelijk in aanmerking zijn genomen. Wat betreft de zelfstandigen- en startersaftrek is de aanname van de inspecteur dat belanghebbende waarschijnlijk niet aan het urencriterium voldoet zeker niet willekeurig, maar beredeneerd. Dit is niet onredelijk omdat belanghebbende uitsluitend een zeer grove schatting van een vast aantal uren per dag op een geschat aantal dagen per jaar heeft gemaakt en daarbij geen enkele vorm van ondersteunend bewijs heeft ingebracht (terwijl het wel op haar weg had gelegen hier openheid van zaken over te geven). Dat bij de schatting van het in de aanslagen begrepen inkomen met de zelfstandigenaftrek- en startersaftrek geen rekening is gehouden, maakt niet dat de aanslagen naar willekeur zijn vastgesteld.

Ten overvloede vermeldt het Hof dat belanghebbende ook onvoldoende heeft aangevoerd om met de verzwaarde bewijslast te doen blijken dat de aanslagen te hoog zijn. Het verzamelinkomen en het bijdrage-inkomen zoals deze zijn komen te luiden na het doen van uitspraak op bezwaar, houden dus stand.

Vijfde grond: de algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Deze klachten behelzen dat de inspecteur in strijd met het motiveringsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel zou hebben gehandeld, door de correspondentie niet inde Roemeense taal aan belanghebbende te verstrekken , of in elk geval ook steeds aan haar gemachtigde te sturen. Verder gaan de klachten over het horen en over het niet vragen van een volmacht aan de adviseur.

Hierboven onder 5.9. heeft het Hof de rechtsoverwegingen 39, 40 en 41 van de rechtbank overgenomen en tot de zijne gemaakt, hiermee faalt reeds deze grond van belanghebbende, die immers deze overwegingen met dezelfde klachten als bij de rechtbank bestrijdt. Daarbij komt dat het Hof in 5.18. en 5.19. heeft geoordeeld dat er geen aanleiding was voor de Belastingdienst om een tolk in te schakelen of stukken in vertaling aan belanghebbende te sturen, dan wel om alle stukken aan haar gemachtigde te zenden en dat hierom ook niet is verzocht. Het Hof is ook voor het overige van oordeel dat geen algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn geschonden.

Zesde grond: boetes

De inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat de vergrijpboetes van 50% terecht zijn opgelegd, omdat het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende te wijten is dat een te lage aangifte is gedaan, respectievelijk de aanslagen tot een te laag bedrag zijn vastgesteld. Dat bedrag moet worden verminderd met 20%vanwege de overschrijding van de redelijke termijn voor berechting zoals rechtbank heeft vastgesteld. Hierbij moet worden aangetekend dat de boete over het jaar 2015 door de rechtbank geheel was vernietigd, maar dat deze vernietiging in dit hoger beroep geen stand houdt. Deze (herleefde) boete moet in elk geval nog verminderd worden naar € 5.527 (50% van de te weinig geheven belasting) en voorts met 20% worden verminderd vanwege de overschrijding van de redelijke termijnnaar € 4.421.

De bewijslast ten aanzien van de opgelegde boetes ligt bij de inspecteur. Deze moet de feiten en omstandigheden van de bestanddelen van de boetes overtuigend aantonen. Voor (voorwaardelijk) opzet geldt dat de belastingplichtige wist of had behoren te weten dat de aanmerkelijke kans bestond dat te weinig belasting zou worden geheven en dat hij deze kans bovendien bewust heeft aanvaard (Hoge Raad 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526).

De inspecteur heeft gesteld dat de te lage aanslagen aan de opzet van belanghebbende te wijten zijn, omdat zij aanzienlijke bedragen aan contanten die bedrijfsmatig van aard zijn, niet heeft opgegeven in haar aangiften, terwijl ze wist of had moeten weten dat dit wel moest gebeuren en zij daardoor de kans liep dat te weinig belasting zou worden geheven en deze kans bovendien bewust heeft aanvaard. Het Hof volgt de inspecteur hierin. Belanghebbende heeft verklaard dat zij uitsluitend contant betaald werd voor de verdiensten als sekswerker en zij heeft de contante ontvangsten desondanks niet opgegeven in haar aangiften. Het Hof acht de verklaring van belanghebbende dat zij de contante stortingen (voor een belangrijk deel) van vrienden om privéredenen heeft ontvangen ongeloofwaardig. Reeds hierom is, ook indien in aanmerking wordt genomen dat de aanslagen met toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast zijn komen vast te staan, overtuigend aangetoond dat belanghebbende wist of had moeten weten dat zij te weinig belasting zou betalen door deze inkomsten niet in haar aangiften op te geven. Daarbij komt nog dat belanghebbende ook de verdiensten van [bedrijf 1] niet in haar aangiften 2013 en 2014 heeft opgenomen. Noch haar buitenlandse achtergrond, noch het gebrek aan fiscale kennis, maakt deze omissie verontschuldigbaar of pleitbaar.

De boetes van 50% vanwege voorwaardelijk opzet zijn terecht opgelegd en passend en geboden, ook gelet op de omkering en verzwaring van de bewijslast. Er zijn geen bijzondere persoonlijke of financiële omstandigheden door belanghebbende naar voren gebracht die tot een verdere matiging van de boetes zouden leiden. Het Hof acht het wel op zijn plaats om de vermindering van 20% vanwege de overschrijding van de redelijke termijn met meer dan twee jaar hierop in mindering te brengen, zoals de rechtbank reeds heeft gedaan met de boetes over de jaren 2013 en 2014. De redelijke berechtingstermijn is in hoger beroep niet overschreden. Voor de (herleefde) boete bij de aanslag ib/pvv 2015 betekent dit dat deze zal worden verminderd naar € 4.421.

Voorts zal het Hof, conform het nadere standpunt van de inspecteur en naar niet meer in geschil is, de boete van € 1.164 die is opgelegd bij de navorderingsaanslag ZVW 2014 vernietigen.De boete bij de navorderingsaanslag ib/pvv 2013 blijft € 2.670 en de boete bij de aanslag ib/pvv 2014 blijft € 2.581.

Vergoeding van immateriële schade

Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 3.900. De inspecteur vindt voor een toekenning van meer dan € 2.500 geen plaats, aangezien de redelijke termijn in hoger beroep niet is overschreden, zodat volstaan kan worden met het bedrag dat de rechtbank reeds heeft toegekend.

Voor de berechting van de zaak in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat het gerechtshof uitspraak doet binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld (Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252). Het hoger beroep van belanghebbende is ingesteld op 26 juli 2022 en dat van de inspecteur op dezelfde datum. Het Hof doet uitspraak op 22 augustus 2023. De termijn van twee jaar is dus niet overschreden. Er is geen plaats voor een (aanvullende) vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Slotsom

De slotsom is dat zowel het hoger beroep van belanghebbende als het hoger beroep van de inspecteur (beide ten dele) slaagt. Beslist dient te worden zoals is weergegeven onder 7.