Hof Arnhem, 28-08-2012, nr. 200.079.869

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 juni 2010 en 27 oktober 2010 die de rechtbank Zutphen tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde heeft gewezen; van het vonnis van 27 oktober 2010 wordt een afschrift aan dit arrest gehecht.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van 27 oktober 2010.

Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. [geïntimeerde] was feitelijk bestuurder van Unique Kozijn B.V. (hierna ook: UK), dat failliet ging met benoeming van de curator. [geïntimeerde] was toen reeds met een andere, gelijksoortige onderneming begonnen: Uniek Geveltechniek B.V. (hierna ook: UG). [geïntimeerde] trachtte een doorstart te maken met behulp van de debiteuren en het onderhanden werk van UK op grond van een pandrecht. Dat pandrecht bleek ondeugdelijk, en de curator eiste de debiteuren en het onderhanden werk op. Daarop volgde het faillissement van UG, waarin dezelfde curator werd benoemd. De curator stelt zich primair op het standpunt dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur van UG en dat dit bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van UG is geweest, en vordert daarom naast een verklaring voor recht onder meer veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het tekort in het faillissement van UG. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. De curator komt daartegen op met elf grieven.

Het hof stelt voorop dat, zoals de rechtbank in haar vonnis van 27 oktober 2010 onder 5.2 overwoog, van kennelijk onbehoorlijk bestuur art. 2:248 BW slechts kan worden gesproken bij in het oog springende onbehoorlijkheid van de taakvervulling. Daarvan is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Of zich dat voordoet, moet worden beoordeeld in het licht van de situatie waarin de onderneming en de bestuurder zich op dat moment bevonden, en met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. De stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de vraag of de bestuurder onbehoorlijk bestuur kan worden verweten, rusten op de curator.

Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] geen bestuurder was van UG, maar wel het beleid van de vennootschap heeft bepaald als ware hij bestuurder. Daarom geldt, op grond van art. 2:248 lid 7 BW, de regeling van de bestuurdersaansprakelijkheid ook voor hem.

Het hof zal eerst de tweede grief bespreken. Met die grief betoogt de curator dat [geïntimeerde] UG kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd door de vennootschap lichtvaardig op te richten met hetzelfde bedrijfsconcept dat al twee keer eerder (met Exakta en UK) was mislukt, zonder dat dat concept is verbeterd, zonder deugdelijk bedrijfsplan of begroting en zonder afdoende financiële middelen.

[geïntimeerde] bestrijdt die opvatting. Hij stelt dat de organisatie van UG wezenlijk kleiner en flexibeler was dan van UK, en dat de verhouding tussen constante kosten (zoals administratieve krachten) en variabele kosten (zoals vertegenwoordigers) beter was. Het concept was economisch beproefd en voldoende veilig. Exakta is ten onder gegaan aan negatieve publiciteit en UK door de kredietcrisis; dat lag niet aan het concept. Zelfs al zou UG aanvankelijk met verlies hebben gedraaid, dan zou dat nog geen onbehoorlijk bestuur hebben meegebracht, aldus [geïntimeerde].

Het hof constateert dat het bedrijfsconcept waar het bij UK en UG om ging, inhoudt dat kozijnen (en andere verbouwingen) worden aangeboden, waarbij tevens hulp wordt geboden bij het aangaan van een financiering daarvoor, eventueel in de vorm van oversluiten en verhogen van een hypotheekschuld. De betaling is aldus verzekerd, omdat deze komt van de geldschieter, zo stelt [geïntimeerde]. Voorts staat tussen partijen vast dat UG kon beschikken over € 18.000,- die was gestort op de aandelen. UG heeft alle 12 personeelsleden van UK in dienst genomen en is leaseovereenkomsten aangegaan. Voorts heeft UG opdrachten gegeven voor werkzaamheden ter uitvoering van contracten van UK.

Het hof is met de curator eens dat het zou getuigen van kennelijk onbehoorlijk bestuur om zonder meer een bedrijfsconcept te herhalen dat al meermalen is mislukt. Indien immers is te voorzien dat ook een nieuwe poging zal mislukken, is eveneens te voorzien dat de schuldeisers daarvan de dupe zullen worden, hetgeen een zorgvuldig handelend bestuurder tracht te voorkomen. Derhalve zal de ondernemer, na twee mislukte pogingen, in ieder geval moeten onderzoeken hoe kan worden bewerkstelligd dat een volgende poging wel zal slagen. Voorts zal moeten blijken dat de nieuwe onderneming zodanig anders is opgezet dan de vorige, dat gebleken valkuilen worden vermeden.

Uit hetgeen [geïntimeerde] daaromtrent heeft gesteld, blijkt niet dat hij die voorbereidingen heeft getroffen. Immers stelt [geïntimeerde] dat UK is ten onder gegaan aan de kredietcrisis, wat op zichzelf aannemelijk is, omdat het concept slechts kan werken als de klanten financiering kunnen krijgen voor de voorgenomen verbouwing. [geïntimeerde] stelt voorts terecht dat die crisis nog steeds heerst. Maar hij maakt niet duidelijk waarom hij meende (en mocht menen) dat een nieuwe poging met hetzelfde concept ondanks het voortduren van die crisis toch zou kunnen slagen. [geïntimeerde] stelt weliswaar dat de organisatie van UG kleiner en flexibeler was en dat de verhouding tussen constante kosten (zoals administratieve krachten) en variabele kosten (zoals vertegenwoordigers) beter was, maar hij onderbouwt die stelling in het geheel niet. Uit het feit dat UG alle 12 werknemers van UK in dienst heeft genomen, zou eerder het tegendeel kunnen worden afgeleid. Wat er dan verder in de organisatie van de onderneming is veranderd waardoor (desalniettemin) sprake zou zijn van een kleinere en goedkopere organisatie en een beperking van de lasten, maakt [geïntimeerde] in het geheel niet duidelijk. Voorts is niet gebleken dat [geïntimeerde] een ondernemingsplan of anderszins een voldoende duidelijke prognose tot zijn beschikking had waaruit was af te leiden dat zijn doorstartplan een reële kans op succes had. Daar komt bij dat de nieuwe onderneming werd voorzien van onvoldoende startkapitaal om in ieder geval gedurende een zekere aanloopperiode de lasten te kunnen dragen, ook als de inkomsten nog enige tijd op zich zouden laten wachten. [geïntimeerde] heeft dan ook zijn verweer van de strekking dat UG voldoende overlevingskansen had, ondanks twee eerdere mislukkingen van ondernemingen met hetzelfde concept, onvoldoende gemotiveerd onderbouwd.

Grief 1 heeft blijkens zijn toelichting betrekking op de kwestie van het pandrecht. Tussen partijen staat vast dat de debiteuren van UK waren verpand aan Fairi B.V., een aan [geïntimeerde] gelieerde vennootschap die bestuurder was van UG. (Partijen verschillen van mening over de vraag in hoeverre dat ook gold voor het onderhanden werk van UK.) Fairi B.V. had echter geen vordering op UK, zodat het pandrecht geen effect sorteerde. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] stelt dat hij in persoon wel een vordering had op UK. Tussen partijen staat verder vast – nu [geïntimeerde] dat in hoger beroep heeft onderschreven met de stelling dat UG deze ‘springplank’ nodig had - dat UG de inkomsten uit de debiteuren van UK en de verdere uitvoering van de orderportefeuille van UK nodig had om (in ieder geval) op gang te komen. UG beschikte immers over slechts € 18.000,-, had geen financiering en had wel meteen 12 personeelsleden, terwijl haar inkomsten uit nieuw te verwerven projecten pas na verloop van tijd konden worden verwacht; zij kon dus niet overleven zonder de inkomsten uit UK.

De curator stelt dat [geïntimeerde] had moeten weten dat het pandrecht niet effectief kon zijn; hij had zich daarover moeten laten adviseren, en voor zover hij het niet wist, komt dat voor zijn risico. [geïntimeerde] had er dus rekening mee moeten houden dat hij het pandrecht niet zou kunnen uitoefenen. In dat geval had UG ruimschoots te weinig armslag om de verplichtingen die zij is aangegaan, te kunnen nakomen, hetgeen [geïntimeerde] had kunnen en moeten voorzien. [geïntimeerde] heeft voorts bewerkstelligd dat UG zonder overleg de opdrachten van UK overnam en ging afmaken, aldus de curator. [geïntimeerde] stelt daarentegen dat hij erop mocht vertrouwen dat het pandrecht geldig was; er waren drie juristen bij betrokken, en het ging slechts om een vestigingsformaliteit. Hij mocht daarom menen dat UG gerechtigd was om de debiteuren van UK te incasseren en het onderhanden werk van UK af te maken, ook zonder toestemming van de curator, zo stelt hij.

Ook op dit punt heeft de curator het gelijk aan zijn zijde. Zeker omdat UG afhankelijk was van de uitoefening van het pandrecht voor haar voortbestaan, had [geïntimeerde] zich terdege ervan dienen te vergewissen dat UG daadwerkelijk de mogelijkheid zou hebben om de debiteuren en het onderhanden werk van UK zonder meer over te nemen. Zijn onwetendheid ten aanzien van de geldigheid en doeltreffendheid van het pandrecht dient voor zijn rekening te blijven. Zou dat al anders zijn, in die zin dat [geïntimeerde] geen verwijt zou kunnen worden gemaakt voor zijn onwetendheid indien hij zich wel terdege had laten informeren, dan geldt dat hij daaromtrent onvoldoende heeft gesteld. [geïntimeerde] heeft weliswaar drie juristen genoemd die bij een en ander betrokken zijn geweest, en heeft enkele e-mailberichten overgelegd, maar hij heeft niet voldoende gemotiveerd en onderbouwd op grond van precies welke adviezen hij meende dat het gevestigde pandrecht effect zou kunnen sorteren, of dat de doorstart zoals hem die voor ogen stond, toelaatbaar zou zijn. Die onderbouwing had in dit stadium van het geding wel van hem mogen worden verwacht.

Zoals hierboven is vermeld, rust de bewijslast met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde] onbehoorlijk bestuur kan worden verweten, op de curator. De curator heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerde] enerzijds met de onderneming is begonnen zonder zich ervan te vergewissen dat het eerder ondeugdelijk gebleken concept deze keer wel zou kunnen werken, en anderzijds voor UG allerhande verplichtingen is aangegaan (zoals in verband met de 12 werknemers) terwijl hij wist of moest weten dat UG die verplichtingen niet zou kunnen nakomen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. [geïntimeerde] heeft daartegenover zijn verweren dat hij goede reden had om te menen dat UG door gebruik te maken van het pandrecht haar verplichtingen wel zou kunnen nakomen en levensvatbaar zou zijn, onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Aan bewijslevering wordt op dit punt daarom niet toegekomen.

Het voorgaande, bezien in onderlinge samenhang en in het licht van alle omstandigheden van dit geval, voert tot de slotsom dat [geïntimeerde] bij de oprichting en de start van UG heeft gehandeld zoals geen redelijk handelend bestuurder zou doen. Hem kan daarom kennelijk onbehoorlijk bestuur van UG worden verweten. Vervolgens komt de vraag aan de orde of dat kennelijk onbehoorlijk bestuur is aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement van UG. Dat is zonder meer aannemelijk; [geïntimeerde] stelt immers zelf dat UG de debiteuren en het onderhanden werk van UK (als “springplank”) nodig had om te kunnen overleven, en dat het geen zin had om met UG door te gaan toen bleek dat dat niet kon; [geïntimeerde] heeft de activiteiten van UG dan ook snel weer afgeblazen. Daarmee is gegeven dat het faillissement het gevolg is van het (aan [geïntimeerde] toe te rekenen) kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Bij dat oordeel speelt een rol dat [geïntimeerde] geen voldoende concrete andere oorzaak van het faillissement van UG heeft aangewezen. [geïntimeerde] stelt wel dat het faillissement van UG uitsluitend het gevolg is van een gebrek aan medewerking van de kant van de curator, maar dat betoog kan niet worden gevolgd. Dat de curator met betrekking tot de geldigheid van het pandrecht het gelijk aan zijn zijde had, bestrijdt [geïntimeerde] immers niet. Verder is gebleken dat [geïntimeerde] trachtte door te starten met gebruikmaking van het telefoonnummer en het e-mailadres van UK, zodat in alle relaties met derden tenminste de mogelijkheid van verwarring tussen de gefailleerde en de nieuwe vennootschap door [geïntimeerde] zelf in het leven is geroepen. Het behoorde tot de taak van de curator van UK om de activa van UK te gelde te maken ten behoeve van de schuldeisers van UK, en in dat kader was de curator verplicht om te beletten dat [geïntimeerde] en/of UG (zonder vergoeding aan de boedel) het onderhanden werk en het bedrijfsdebiet van UK aan de boedel zouden onttrekken en ten eigen bate zouden aanwenden. Dat handelen van de curator was een gevolg van de poging van [geïntimeerde] om zijn nieuwe onderneming deels te financieren door de schuldeisers van UK te laten zitten met hogere onbetaalde vorderingen. Het is die poging van [geïntimeerde] geweest, en niet de reactie daarop van de curator, die uiteindelijk als de belangrijkste oorzaak van het faillissement van UG moet worden aangemerkt.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van UG. De desbetreffende vorderingen van de curator dienen te worden toegewezen. Aangezien de grieven 1 en 2 slagen, dient het vonnis van de rechtbank te worden vernietigd. De overige grieven behoeven geen behandeling meer. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire vorderingen van de curator, die zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen door [geïntimeerde], nu de curator niet heeft gesteld en ook niet is gebleken dat de schade op grond van onrechtmatige daad hoger zou zijn dan het boedeltekort.

De curator vordert tevens een voorschot ad € 250.000,- op het tekort in het faillissement. Nu in het bovenstaande is geoordeeld dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor dat tekort, is het gevorderde voorschot, tegen de omvang waarvan [geïntimeerde] geen verweer heeft gevoerd, eveneens toewijsbaar.

De vordering tot betaling van beslagkosten is niet bestreden en kan daarom worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde wettelijke rente over het voorschot. In hoeverre wettelijke rente over het uiteindelijk te bepalen tekort toewijsbaar is, zal in de schadestaat moeten worden uitgemaakt.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 27 oktober 2010 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] zijn taak als feitelijk beleidsbepaler van UG kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan de curator te betalen het totale tekort in het faillissement van UG, welk tekort nader dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan de curator te betalen een bedrag van € 250.000,- als voorschot op het uiteindelijke definitieve tekort in het faillissement, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 februari 2010 tot de voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de curator wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 4.000,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 263,- voor griffierecht, € 74,84 voor explootkosten en € 563,24 voor beslagkosten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 6.526,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 4.713,- aan griffierecht en

€ 73,84 voor explootkosten;

te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, L.M. Croes en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2012.