10.4.2 Het proportionaliteitsbeginsel; terughoudende rechterlijke toetsing

Een belangrijke vraag die vervolgens aan de orde komt is hoe rechters moeten toetsen of het bestuurlijk handelen voldoet aan de RNA-norm. Er wordt in algemene zin aanvaard dat rechters terughoudend moeten zijn met het beoordelen van bestuurlijk handelen, maar in Hoofdstuk 2 kwam al aan de orde dat niet eenduidig is hoe actief, integraal en inhoudelijk de rechter bestuurlijk handelen moet toetsen (zie § 2.4). Ik ga hier niet in op de bredere en meer fundamentele vraag hoe bestuurlijk gedrag in algemene zin moet worden getoetst, maar beperk mij tot de toetsing in vijandige overnamesituaties.1 Mijns inziens vloeit de noodzaak voor rechterlijke terughoudendheid en de wijze waarop rechters moeten toetsen voort uit de RNA-norm zelf. De RNA-norm houdt in dat de beschermingsmaatregel in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen (nog) moet vallen binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname. Het gaat dus om een redelijke afweging van belangen en een proportionele reactie. Dit is in feite een vennootschapsrechtelijke verwoording van het proportionaliteitsbeginsel.2 De Britse rechter Lord Diplock heeft het proportionaliteitsbeginsel treffend verwoord. Volgens hem verwijst proportionaliteit naar het principe 'that prohibits the use of a "steam hammer to crack a nut, if a nutcracker would do" ' .3 Het recht in brede zin is doortrokken van deze gedachte van proportionaliteit.4 Het proportionaliteitsbeginsel (ook wel het evenredigheidsbeginsel genoemd) behoort tot de kern van de rechtstaat5 en wordt meestal geassocieerd met het (internationale) publiekrecht (strafrecht, bestuursrecht, Europees recht). Het ziet dan op een begrenzing van overheidshandelen ten behoeve van de vrijheid van burgers.6 Daarbij gaat het om de verhouding tussen de gevolgen van overheidsingrijpen en het met dat ingrijpen te dienen doel.7 In de RNA-norm gaat het niet om overheidshandelen, maar om de reactie van het bestuur van een doelvennootschap op een reële bedreiging. Het betreft echter wel hetzelfde proportionaliteitsbeginsel.

Het proportionaliteitsbeginsel is echter geen al te duidelijke norm.8 Het is vaak moeilijk te beargumenteren of een besluit wel of niet (dis)proportioneel is. Dit ligt aan het feit dat concrete criteria voor toepassing ontbreken. Daarvoor zijn twee redenen aan te wijzen.9 Ten eerste vereist het proportionaliteitsbeginsel het vellen van een waardeoordeel. Proportionaliteit is een evaluatieve term; het geeft niet aan wat proportioneel is. Dat waardeoordeel kan van persoon tot persoon verschillen. De tweede reden heeft te maken met het feit dat het proportionaliteitsbeginsel een evenwichtige belangenafweging vereist.10 Proportionaliteit veronderstelt een zeker evenwicht tussen enerzijds de mate waarin belangen worden getroffen en anderzijds de belangen die worden gediend. Deze belangen zijn vaak onvergelijkbaar. In dat geval ontbreekt een maatstaf die bepaalt welk belang bij de afweging voorrang dient te krijgen. Bij het zoeken naar proportionaliteit weegt men alternatieve opties tegen elkaar af. Als deze opties echter onvergelijkbaar zijn, dan zijn er ook geen rationele argumenten om de ene optie te prefereren boven de ander. Dat is ook in ons vennootschapsrecht het geval. Het is duidelijk dat de belangen van bij de vennootschap betrokkenen moeten worden afgewogen, maar hoe dat moet gebeuren is dat niet. Het belang van de vennootschap, van (verschillende) aandeelhouders, van werknemers en van crediteuren zijn onvergelijkbaar. Er is tussen de verschillende belangen geen dwingende hiërarchie aan te geven; geen van de belangen prevaleert zonder meer.11 Het proportionaliteitsbeginsel, en dus de RNA-norm, biedt geen aanknopingspunt hoe de onvergelijkbare belangen tegen elkaar dienen te worden afgewogen.12

Het feit dat waardeoordelen noodzakelijk zijn en de onvergelijkbaarheid van belangen brengen met zich dat de rechter terughoudend moet toetsen. Het feit dat een besluit een waardeoordeel vereist, dat van persoon tot persoon verschillend kan uitvallen, noopt tot terughoudendheid. Een rechter moet zeer voorzichtig zijn met het in de plaats stellen van zijn waardeoordeel boven dat van het bestuur. Als een rechter een ander waardeoordeel velt dan een bestuur, kan dat op zichzelf geen reden zijn om het besluit van het bestuur ontoelaatbaar te verklaren. Een rechter kan dus slechts marginaal toetsen. Een marginale toets houdt onder andere in dat hij zijn (waarde)oordeel niet in de plaats stelt van dat van het bestuur. Slechts als het evident is dat de belangenafweging onredelijk is geweest, kan de rechter het waardeoordeel van het bestuur corrigeren. Ook het ontbreken van een duidelijke maatstaf om onvergelijkbare belangen tegen elkaar af te wegen, dwingt de rechter tot terughoudendheid. Als er geen rationele argumenten zijn voor het bestuur om de ene of de andere optie te kiezen, zijn die er ook niet voor de rechter. Er zijn dan ook geen argumenten om zijn keuze boven die van het bestuur te stellen. Ook om deze reden kan de rechter dus niet vol toetsen, maar slechts marginaal. Hij dient zich alleen af te vragen of de handeling kennelijk onredelijk is.

Het hanteren van het proportionaliteitsbeginsel, en dus ook van de RNAnorm, betekent dus een zekere mate van beleidsvrijheid voor het bestuur en vereist terughoudendheid van de rechter. De rechter kan slechts marginaal toetsen, hetgeen in het vennootschapsrecht neerkomt op het hanteren van een redelijkheidstoets.13 Dit volgt uit de norm zelf.14 Slechts indien de uitkomst van de belangenafweging evident onredelijk is, dient de rechter het handelen te veroordelen. Mijns inziens houdt dit in dat de rechter, ook in vijandige overnamesituaties, meer nadruk dient te leggen op de procedurele kanten van de genomen beslissingen, en minder op de inhoud daarvan. Er kan nauwkeurig worden nagegaan op grond van welke gegevens en volgens welke procedures de vennootschapsleiding tot die beslissingen is gekomen. Bij deze beoordeling van de werkwijze en het proces van besluitvorming behoeft de rechter minder terughoudend te zijn.15 Ditzelfde geldt voor de wijze waarop over het een en ander wordt gecommuniceerd. Een en ander volgt mijns inziens ook uit de overwegingen in RNA, waar duidelijk belang werd gehecht aan een zorgvuldige voorbereiding van de besluitvorming en goede communicatie met alle betrokkenen.16 Verder kan het moment waarop wordt getoetst een rol spelen voor de wijze van beoordeling. In de eerste fase van een enquêteprocedure, waar het gaat om de vraag of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, dient de Ondernemingskamer in algemene zin terughoudender te zijn.17 Dit geldt ook bij procedures bij de voorzieningenrechter. In het verlengde hiervan kan bij tijdelijke maatregelen het tijdsverloop van belang zijn voor de toetsing. Naarmate het proces langer duurt, kan de toetsing minder marginaal worden. Of de handhaving van een dergelijke maatregel disproportioneel is kan volgens de Hoge Raad in RNA pas na verloop van tijd worden vastgesteld. Het komt niet alleen aan op de eerste reactie van het bestuur, maar vooral ook op het beleid dat het bestuur nadien heeft gevoerd. Dit moet bij die beoordeling worden meegewogen. Ik zou menen dat ook de gedragingen van de bieder hierbij een rol spelen. De activatie van een tijdelijke beschermingsmaatregel zal mijns inziens dus met meer terughoudendheid moeten worden benaderd dan wanneer deze al enige tijd uitstaat.18