8.3.1 Openbaar belang

De Mostaza Claro-zaak werd door het HvJ EU afgedaan op grond van het aan de Richtlijn verbonden openbaar belang. Hiermee kon het HvJ EU iets meer ruimte creëren voor de nationale rechter om tot ambtshalve toepassing van de omzettingswetgeving over te gaan. Die uitkomst was echter zeer tegen de zin van A-G Tizzano, die in die zaak concludeerde dat het HvJ EU het geschil af zou moeten doen op het beginsel van effectieve rechtsbescherming omdat het aanmerken van het doel van de Richtlijn als van openbare orde de openbare orde veel te ruim zou maken.1 Uiteindelijk heeft het HvJ EU ervoor gekozen om de Richtlijn gelijk te stellen met nationale regels van openbare orde. Daarmee lijkt het openbaar belang waar het HvJ EU naar verwijst gelijkwaardig aan de openbare orde voor de toetsing van een arbitraal vonnis.2 Wat het HvJ EU duidelijk maakt, is dat het de bescherming van de consument als zeer belangrijk beschouwt.3 Dat bleek natuurlijk al toen het een zelfstandige grondslag aanvaardde voor de ambtshalve toepassing van of toetsing aan deze regels.

Tegelijk moet de rechtspraak van het HvJ EU waarin wordt verwezen naar het openbaar belang dat zou zijn verbonden met het doel van een consumentenbeschermende richtlijn worden genuanceerd. Immers, het HvJ EU verwees slechts naar het openbaar belang in de zaken-Mostaza Claro en -Asturcom (in de zaak-Martin Martin werd er terloops naar verwezen, maar vormde dit niet de basis voor de plicht tot ambtshalve ingrijpen). Daarmee wordt de kans dat het doel van de betreffende Richtlijn oneerlijke bedingen daadwerkelijk van openbare orde is er niet groter op, wat volgens mij net zo zeer opgaat voor andere consumentenbeschermende richtlijnen. Uitgesloten is het echter ook niet.

Een bepaling kan alleen van openbare orde zijn binnen een specifieke context en binnen een specifieke rechtsorde. En bij dit laatste aspect treedt een probleem op. De nationale rechters passen immers geen richtlijnen toe, maar alleen omzettingswetgeving naar aanleiding van een richtlijn. Hoe een lidstaat een richtlijn omzet, doet in het algemeen niet ter zake. Slechts relevant is dat aan de doelstelling van de richtlijn wordt voldaan. Als het HvJ EU een richtlijn van openbare orde aanmerkt, zegt dat nog niets over het karakter van de nationale omzettingswetgeving. Immers, die bepalingen zijn slechts van openbare orde als ze binnen de nationale rechtsorde als zodanig hebben te gelden. Dat zal voor Nederland in het algemeen niet snel het geval zijn wanneer het een regel van consumentenrecht betreft.

Het is vooral het resultaat dat de verwijzing naar het openbaar belang in enkele consumentenzaken kan verklaren. Buiten de rechtsorde van de EU kan het HvJ EU niet aangeven welke bepalingen van openbare orde zijn. De richtlijnen die tot doel hebben de consument te beschermen zijn zeker belangrijk binnen de rechtsorde van de EU. Zij zijn ook van openbaar belang, aldus het HvJ EU. Of ze ook van openbare orde zijn binnen de context van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, lijkt mij zeer de vraag. Ook als het HvJ EU oordeelt dat een richtlijnbepaling voor wat betreft de ambtshalve toepassing van openbare orde is, zal die bepaling door de nationale rechter alleen als zodanig kunnen worden beschouwd als dat volgt uit (een richtlijnconforme uitleg van) zijn nationale (omzettings)recht.