Einde inhoudsopgave
De bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (IVOR nr. 113) 2018/401
401 Clawback onder Sarbanes-Oxley
mr. E.C.H.J. Lokin, datum 01-04-2018
- Datum
01-04-2018
- Auteur
mr. E.C.H.J. Lokin
- JCDI
JCDI:ADS372662:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
Van Ginneken 2003, p. 63.
Bainbridge 2012, p. 130.
Zie SEC v. Jenkins, 718 F. Supp. 2d 1070 (D. Ariz. 2010). In de literatuur werd getwijfeld over deze verregaande uitleg van §304: “It remains to be seen whether a federal agency may constitutionally deprive a person who is not alleged to have violated any law of compensation that was lawfully received, particularly where the statute’s intended reach is ambiguous”. Savarese & Carlin 2009.
Zie SEC v. Jenkins, 718 F. Supp. 2d 1070 (D. Ariz. 2010). In onderhavige zaak ging het om een motion to dismiss. De rechter hoefde dan ook niet in te gaan op wat uiteindelijk voortvloeit uit de feiten. De rechter ging wel in op de vraag of de grondslag plausibel is. Op 15 november 2011 is uiteindelijk een schikking getroffen tussen de SEC en Jenkins. Zie ter informatie onder meer https://corpgov.law.harvard.edu/tag/sec-v-jenkins/ (laatst bezocht op 5 augustus 2017).
Zie onder andere de certificatieverplichting uit §302 Sarbanes-Oxley Act. Zie over deze verplichting Van Ginneken 2003, par. 3.
SEC v. Jenkins, 718 F. Supp. 2d 1070 (D. Ariz. 2010). In ieder ander geval zouden zij immers een prikkel hebben om een oog dicht te knijpen.
Op 30 juli 2002 ondertekende president Bush de Sarbanes-Oxley Act. Deze wet was een rechtstreekse reactie op de (boekhoud)schandalen in de Verenigde Staten. Bestuurders van verschillende grote ondernemingen, waaronder het energieconcern Enron, hadden jarenlang de cijfers gemanipuleerd, om zo de winst en daarmee hun beloning kunstmatig hoog te houden.1 Een doorn in het oog van de politiek waren de vele ‘financial restatements’ die plaatsvonden in 2000 en 2001. Er was aanleiding te vermoeden dat deze restatements het gevolg waren van een bewust handelen door bestuurders om een maximale waarde voor hun aandelenopties te genereren. Om deze praktijken tegen te gaan, werd §304 in de Sarbanes-Oxley Act opgenomen. Dit artikel bepaalt, dat in het geval waarin een vennootschap verplicht is tot het uitbrengen van een financial restatement vanwege ‘misconduct’, de CEO en de CFO iedere vorm van variabele bezoldiging moeten teruggeven die zij in de twaalf maanden volgend op de originele financial statement hebben ontvangen, inclusief iedere winst die zij hebben weten te realiseren met de verkoop van aandelen van de vennootschap gedurende die periode.2
§304 (a) Additional compensation prior to noncompliance with commission financial reporting requirements.
“If an issuer is required to prepare an accounting restatement due to the material noncompliance of the issuer, as a result of misconduct, with any financial reporting requirement under the securities laws, the chief executive officer and chief financial officer of the issuer shall reimburse the issuer for:
(1) any bonus or other incentive-based or equity-based compensation received by that person from the issuer during the 12-month period following the first public issuance or filing with the Commission (whichever first occurs) of the financial document embodying such financial reporting requirement; and (2) any profits realized from the sale of securities of the issuer during that 12-month period.”
Enige onzekerheid bestond er over de vraag of onbehoorlijk gedag van iemand anders dan de CEO of CFO ook zou leiden tot toepassing van §304. In de rechtszaak SEC v. Jenkins kwam hierover meer duidelijkheid. CSK Auto Corporation zag zich gedwongen tot een financial restatement vanwege een massale fraude die was gepleegd door een aantal senior officers. Ondanks dat de CEO Maynard Jenkins geen misconduct ten laste werd gelegd, deed de SEC een beroep op §304 om de bezoldiging van Jenkins terug te vorderen. De SEC nam daarbij het standpunt in dat: “the misconduct of corporate officers, agents or employees acting within the scope of their agency or employment is sufficient misconduct to meet this element of the statute.”3 De rechter volgde de SEC in haar standpunt.
“the Court holds that the text and structure of Section 304 require only the misconduct of the issuer, but do not necessarily require the specific misconduct of the issuer’s CEO or CFO. Moreover, Section 304’s legislative history supports this textual reading. Because Congress’s intent is evident from these main methods of statutory interpretation, the Court need not resort to the additional canons raised by Defendant.”4
Daarbij speelde een rol dat verschillende bepalingen van de Sarbanes-Oxley Act expliciet zagen op de persoonlijke verantwoordelijkheid van de CEO en CFO voor de juistheid van de cijfers van de vennootschap.5 Ook speelde mee, dat in het verleden legio voorbeelden waren te vinden waarin de CEO en CFO het wangedrag van ondergeschikten door de vingers hadden gezien. Aangenomen werd dan ook dat de CEO en CFO niet zouden mogen profiteren van het wangedrag van hun werknemers, ongeacht of zij hiervan op de hoogte zijn of niet.6 In deze terugvorderingsregel is aldus een duidelijke “pay-for-responsibility’ gedachte te ontwaren waarbij aan bestuurders een prikkel wordt gegeven om fraude tegen te gaan.