Rb. Dordrecht, 12-06-2012, nr. AWB 11/949

Verweerder heeft bij besluit van 16 februari 2011 aan eiseres een boete van € 9.000,00 opgelegd wegens het niet naleven van artikel 3.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit).

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 11 maart 2011 bezwaar gemaakt bij verweerder.

Bij besluit van 8 juli 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 22 juli 2011 beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht.

De zaak is op 18 januari 2012 ter zitting van een meervoudige kamer behandeld.

Eiseres is ter zitting verschenen, vertegenwoordigd door haar directeur [naam A] en bijgestaan door haar gemachtigde. Tevens waren aanwezig [naam B], [naam C], en [naam D]. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.

Het wettelijk kader

Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) legt de werkgever in een inventarisatie en evaluatie schriftelijk vast welke risico's de arbeid voor de werknemers met zich brengt. Deze risico-inventarisatie en -evaluatie bevat tevens een beschrijving van de gevaren en de risico-beperkende maatregelen en de risico's voor bijzondere categorieën van werknemers.

Ingevolge artikel 16, tiende lid, van de Arbowet, voor zover van belang, zijn de werkgever en de werknemers verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden, vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel vastgestelde algemene maatregel van bestuur, voor zover en op de wijze als bij deze maatregel is bepaald.

Ingevolge artikel 33, tweede lid, van de Arbowet wordt als beboetbaar feit aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met artikel 16, tiende lid, voor zover het niet naleven van de in dat artikellid bedoelde voorschriften en verboden bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als beboetbaar feit. Ter zake van de feiten, bedoeld in de vorige volzin, wordt bij algemene maatregel van bestuur bepaald of een boete kan worden opgelegd van de eerste of tweede categorie.

De voorschriften en verboden als bedoeld in artikel 33, tweede lid, van de Arbowet zijn vastgelegd in het Arbobesluit.

Ingevolge artikel 3.17 van het Arbobesluit, zoals dit luidde ten tijde in geding en voor zover thans van belang, wordt het gevaar te worden getroffen of geraakt door voorwerpen, producten of onderdelen daarvan dan wel vloeistoffen of gassen, of het gevaar bekneld te raken tussen voorwerpen, producten of onderdelen daarvan, voorkomen en indien dat niet mogelijk is zo veel mogelijk beperkt.

Ingevolge artikel 9.1 van het Arbobesluit dient de werkgever hetgeen is bepaald in artikel 3.17 na te leven.

Ingevolge artikel 9.9c, eerste lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit wordt als beboetbaar feit ter zake waarvan een boete kan worden opgelegd van de tweede categorie, aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in artikel 3.17 van het Arbobesluit.

Bij de uitvoering van de bij of krachtens de Arbowet vastgestelde regels past de minister de Beleidsregels arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: de Beleidsregels) toe.

Volgens het vierde lid, onder b, van Beleidsregel 33, zoals dat gold ten tijde in geding en voor zover van belang, kunnen één of meer factoren aan de orde zijn die achtereenvolgens leiden tot verlaging van het normbedrag:

1e. Indien de werkgever aantoont dat hij de risico's van de werkzaamheden waarbij het beboetbare feit zich heeft voorgedaan voldoende heeft geïnventariseerd en op grond daarvan de nodige maatregelen heeft getroffen en deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld, wordt de boete met een derde gematigd.

2e. Indien de werkgever bovendien aantoont dat hij voldoende instructies heeft gegeven, wordt de boete met nog een derde gematigd.

3e. Indien de werkgever bovendien aantoont dat hij adequaat toezicht heeft gehouden, wordt geen boete opgelegd. In het achtste lid van Beleidsregel 33 is tot uitdrukking gebracht dat de hoogte van de boete afhankelijk is van de aard van het letsel, de categorie-indeling van het beboetbare feit en het aantal werknemers van het bedrijf.

Het bestreden besluit

Verweerder handhaaft in het bestreden besluit het standpunt dat eiseres haar verplichting als bedoeld in artikel 3.17 van het Arbobesluit dat het gevaar om te worden getroffen of geraakt door voorwerpen, producten of onderdelen daarvan dient te voorkomen en indien dat niet mogelijk is zoveel mogelijk te beperken, niet heeft nageleefd. Verweerder stelt dat de oorzaak waardoor de strip uit de platenklemmen kon vallen was gelegen in een combinatie van een aantal factoren. Als eerste was er sprake van een lange, smalle en relatief lichte last. Door de lengte boog de strip door aan de uiteinden, waardoor de strip in het midden bij de platenklemmen bol stond. Door het relatief lage gewicht van de strip was de klemkracht van de platenklemmen relatief laag. Ten tweede was er gevaar aanwezig, omdat de strip tegen de pers en de buizen kon botsen, omdat de doorgang smaller was dan de lengte van de strip. Ten derde bevond het slachtoffer zich in de directe nabijheid van de strip, waardoor het gevaar bestond dat hij geraakt kon worden door de vallende strip. Eiseres heeft naar de opvatting van verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de overtreding haar niet te verwijten valt. Verweerder wijst er op dat het hijsen en transporteren van (lange) strips niet specifiek in de risico-inventarisatie wordt genoemd. Uit het boeterapport blijkt evenmin dat de risico's van deze werkzaamheden waren geïnventariseerd. Eiseres heeft niet aangetoond dat zij de nodige maatregelen had genomen om te voorkomen dat de strip zou vallen. Evenmin is gebleken dat eiseres een veilige werkwijze heeft ontwikkeld. Het feit dat een veiligheidsdeskundige geen onveilige situatie heeft geconstateerd kan niet als een verzachtende omstandigheid worden aangemerkt. Om die reden ziet verweerder, gelet op zijn beleid, geen aanleiding om de boete te matigen. Van vooringenomenheid aan de zijde van de Arbeidsinspectie en de boeteoplegger is naar de mening van verweerder geen sprake. Verweerder wijst er op dat de reconstructie zoals deze door de inspecteur is uitgevoerd niet overeenkomt met de situatie ten tijde van het ongeval. Verweerder meent ten slotte dat er geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die reden zijn om van de in de beleidsregel bepaalde hoogte van de boete af te wijken.

De gronden van beroep

Eiseres meent dat het ongeval een ongelukkig incident is geweest dat niet te voorzien was en niet vanzelfsprekend een gevaar oplevert in de zin van artikel 3.17 van het Arbobesluit. Haar Risico Inventarisatie & Evaluatie (hierna: risico-inventarisatie) is opgesteld volgens het model van MKB/TNO en extern getoetst door een deskundige van "5xbeter". Deze risico-evaluatie voldoet naar de mening van eiseres aan de wettelijke eisen. Eiseres overlegt in dit kader een verklaring van [naam D], veiligheidsdeskundige, van 30 augustus 2011. Daarbij voert eiseres verder aan dat zij bij de uitleg die verweerder thans volgt nooit kan weten of zij voldoende heeft gedaan om overtreding van artikel 3.17 van het Arbobesluit te voorkomen, althans voldoende om een beroep te kunnen doen op de boeteverlaging volgens het vierde lid, onder b, van Beleidsregel 33. Uit de reconstructie van de arbeidsinspectie blijkt verder dat er veilig wordt gehesen door eiseres. Bij de reconstructie had eenzelfde strip als ten tijde van het ongeval gebruikt kunnen worden. Eiseres komt tot de conclusie dat verwijtbaarheid ontbreekt nu aan alle vereisten van beleidsregels 33 is voldaan. Naar de opvatting van eiseres zijn de hijsinstructies aantoonbaar gegeven en verstrekt. Verder heeft eiseres aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met het fair playbeginsel wegens vooringenomenheid van de arbeidsinspecteur Chr. F. Bremmer.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Op 31 augustus 2010 heeft in de bedrijfshal van eiseres in [vestigingsplaats] een bedrijfsongeval plaatsgevonden (hierna: het bedrijfsongeval). Bij het verplaatsen van een stalen strip is de heer [naam E], een werknemer van eiseres (hierna: betrokkene) zodanig gewond geraakt dat hij ter observatie of behandeling moest worden opgenomen in het ziekenhuis. De stalen strip was zes meter lang, veertien centimeter breed, vijftien millimeter dik en woog omstreeks honderd kilogram. Bij het verplaatsen van de stalen strip maakte betrokkene gebruik van een bovenloopkraan, een ketting 2-sprong en twee horizontale platenklemmen. De platenklemmen waren bevestigd aan de uiteinden van de kettingen van de 2-sprong. Betrokkene had de platenklemmen zoveel mogelijk in het midden van de strip bevestigd. Aan iedere zijde van de strip één klem. Omdat de stalen strip onvoldoende breed was om de klemmen exact tegenover elkaar te kunnen plaatsen, heeft hij de klemmen op geringe afstand van elkaar op de strip bevestigd. Vervolgens heeft hij de kraan bediend met de afstandbediening en de strip gehesen. Toen de strip van de grond was, bogen de uiteinden van de strip 50 tot 80 centimeter door naar beneden. Daardoor stond het midden van de strip enigszins bol. Daarna moest hij de strip naar wals nr. 10.308 brengen. Op weg naar die wals moest hij met de strip een 300-tons pers passeren. Naast die pers stonden buizen op de vloer. De doorgang tussen de pers en de buizen bedroeg ongeveer drie meter. Betrokkene moest de strip circa zeventig graden draaien om voorbij de pers en de buizen te komen. Nadat tijdens het manoeuvreren de strip vrijwel gelijktijdig zowel tegen de pers als één van de buizen botste, viel de strip uit de platenklemmen en werd de linkervoet van betrokkene geraakt door de strip.

Gezien deze feiten en omstandigheden stelt verweerder zich terecht op het standpunt dat eiseres artikel 3.17 van het Arbobesluit heeft overtreden. Deze bepaling tendeert naar een risico-aansprakelijkheid in het licht van de geobjectiveerde redactie van de zinsnede in het criterium "het gevaar (...) wordt voorkomen dan wel, indien dat niet mogelijk is, zo veel mogelijk beperkt". Dit spreekt temeer gelet op de reikwijdte van deze bepaling volgens de Nota van Toelichting bij het huidige artikel 3.17 van het Arbobesluit (Stb. 2004, 69, p. 32), gelezen in samenhang met de Nota van Toelichting bij het Arbobesluit (stb. 1997, 60, p. 103). Volgens deze laatste toelichting is in artikel 3.17 een groot aantal situaties ondervangen. "Dat deze gebeurtenissen gevaarlijk zijn, vindt zijn oorsprong in het onverwachte en het ongewilde van de gebeurtenis. Daarop ligt ook het accent in dit artikel. Ook een uitgebreide opsomming van ongewilde bewegingen zal toch steeds een onvolledigheid van de mogelijke concrete gevaren betekenen". Volgens de toelichting bij het huidige artikel 3.17 is de formulering verruimd "omdat in de praktijk is gebleken dat twijfel zou kunnen bestaan of bepaalde gevaarsituaties, zoals knelgevaar als gevolg van (gewild) in beweging gezette onderdelen of producten, onder dit of enig ander artikel van het Arbobesluit zouden vallen en dus niet aangepakt zouden kunnen worden. Het artikel is zodanig gewijzigd dat dit voortaan betrekking heeft op alle gevallen waarin het gevaar bestaat te worden getroffen of geraakt door voorwerpen, (...)." Bij de vraag of deze bepaling is overtreden speelt derhalve in beginsel geen rol of het bedrijfsongeval verwijtbaar is aan eiseres. Feiten of omstandigheden waarom het bedrijfsongeval in weerwil van deze strekking van artikel 3.17 van het Arbobesluit geen overtreding zou opleveren, zijn gesteld noch gebleken.

Gelet op het voorgaande is verweerder bevoegd aan eiseres een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 3.17 van het Arbobesluit. Daarbij dient verweerder volgens inmiddels vaste jurisprudentie zijn door hem in redelijkheid vastgestelde beleidsregels omtrent het bepalen van de hoogte van de boete als uitgangspunt te nemen.

Tussen partijen is niet in geschil dat de berekening van het bedrag van de opgelegde boete van € 9000,- in overeenstemming is met die beleidsregels. Eiseres stelt zich evenwel terecht op het standpunt dat zij heeft voldaan aan de voorwaarden voor matiging van deze boete volgens het vierde lid, onder b, 1e van Beleidsregel 33. Het gaat om het risico dat materiaal dat met een bovenloopkraan door haar bedrijfsruimte wordt vervoerd valt, waarbij een werknemer letsel oploopt. De risicofactoren waardoor een dergelijke val kan worden veroorzaakt, voor zover van belang, zijn gelegen in de arbeidsmiddelen voor de bevestiging van het te vervoeren materiaal aan de bovenloopkraan in relatie tot de aard van het te vervoeren materiaal, in het risico dat het materiaal tijdens het transport ergens tegenaan botst, alsmede in de kundigheid van de werknemer die het te vervoeren materiaal aan de bovenloopkraan bevestigt en de kraan bedient.

Eiseres heeft gelet op de door haar overgelegde documentatie over bevestigingsmiddelen aannemelijk gemaakt dat zij deugdelijke, voor de arbeid geschikte middelen ter beschikking heeft gesteld voor het vervoer van materialen met een bovenloopkraan. Volgens de verklaring van de veiligheidsdeskundige [naam D] van 30 augustus 2011is het toepassen van platenklemmen voor het verplaatsen van een metalen strip een juiste toepassing. Verweerder heeft dit ook niet betwist.

Blijkens paragraaf 1.3.6 van de Risico-inventarisatie en -evaluatie (hierna: de risico-inventarisatie) van eiseres is ook het risico dat het vervoerde materiaal uit de bevestigings-middelen valt doordat het ergens tegenaan botst, onderkend en heeft eiseres met het oog daarop maatregelen getroffen (voldoende brede gangpaden). De opvatting van verweerder, stellende dat het vervoerde materiaal tegen een pers en een stapel buizen kon botsen omdat de doorgang smaller was dan de lengte van het vervoerde materiaal, gaat er aan voorbij dat de werknemer die de bovenloopkraan bedient het vervoerde materiaal door de doorgang dient te geleiden. Verweerder heeft niet betwist dat de doorgang van drie meter voldoende breed was om het met de bovenloopkraan vervoerde materiaal, met een lengte van zes meter, door die doorgang te kunnen geleiden.

Blijkens paragraaf 2.2.4 van de risico-inventarisatie heeft eiseres voorts het risico onderkend van transport van materialen door ondeskundig personeel (afspraken over wie het materiaal in het bedrijf transporteert). Eiseres heeft ook aannemelijk gemaakt dat zij verder de in dit verband nodige maatregelen heeft getroffen in de vorm van onderwijs. Verweerder heeft niet betwist dat betrokkene een cursus veilig hijsen heeft gevolgd.

Aan het voorgaande kan het standpunt van verweerder niet afdoen. Dit standpunt komt erop neer dat eiseres niet specifiek de risico's heeft geïnventariseerd van het transport met een bovenloopkraan van een metalen strip met een lengte van zes meter, een breedte van veertien centimeter, een dikte van vijftien millimeter en een gewicht van honderd kilogram, die met twee platenklemmen aan een bovenloopkraan is bevestigd en door een werknemer door een doorgang van drie meter tussen een stapel buizen en een pers wordt geleid, waarbij de strip vrijwel tegelijkertijd tegen die stapel buizen en de pers botst. De daaraan uit het oogpunt van inventarisatie verbonden risico's en de aard van de op grond daarvan te nemen maatregelen als bedoeld in het vierde lid, onder b, 1e, van Beleidsregel 33, gelezen in samenhang met artikel 5, eerste lid, van de Arbowet zijn geen andere dan als hiervoor omschreven voor het vervoeren met een bovenloopkraan van materialen in het algemeen. Volgens de toelichting bij dit artikel ziet de risicio-inventarisatie op gevaren die onlosmakelijk verbonden zijn aan de aard van de werkzaamheden maar door het treffen van maatregelen wel kunnen worden beperkt (MvT, IIK 1997-1998, 25879, nr. 3). Het voorgaande spreekt te meer nu de inspecteur van de arbeidsinspectie het kennelijk nuttig vond het bedrijfsongeval te reconstrueren en de strip daarbij niet is gevallen. Juist is dat de daarbij gebruikte strip korter was maar, behoudens een andersluidende argumentatie die verweerder niet heeft gegeven, laat dit zich niet goed anders verklaren dan dat de inspecteur op het moment van de reconstructie kennelijk van opvatting was dat de lengte van de strip niet zo relevant was. Daarbij komt dat eiseres naar zij heeft verklaard nadien het bedrijfsongeval precies heeft gereconstrueerd en gefilmd, maar verweerder daar op voorhand iedere bewijskracht aan heeft ontzegd.

Ter onderbouwing van zijn vorenbedoelde standpunt voert verweerder verder aan dat eiseres tijdens de hoorzitting heeft verwezen naar haar veiligheidsinstructie en power point presentaties, maar dat daaruit niet blijkt dat de risico's van het hijsen van platen en strippen waren geïnventariseerd. Zoals verweerders aanduiding ervan ook aangeeft betreft dit stuk geen inventarisatie van risico's maar een instructie voor het transporteren van de producten die veelal in het bedrijf van eiseres worden getransporteerd (verschillende soorten buizen). Een dergelijke instructie komt eerst aan de orde in het kader van de tweede, aanvullende factor voor verlaging van de boete met een derde als bedoeld in het vierde lid, onder b, 2e van Beleidsregel 33. Verweerders betoog miskent in die zin het cumulatieve karakter van de drie factoren voor verlaging van de boete volgens Beleidsregel 33. Het maken van een voldoende scherp onderscheid tussen die drie factoren is te meer van belang, nu artikel 3.17 van het Arbobesluit een zeer algemeen geformuleerd doelvoorschrift is en voor de vaststelling of deze bepaling is overtreden in beginsel geen rol speelt of de overtreding verweten kan worden. De vraag naar de verwijtbaarheid speelt alleen in het kader van vermindering van de op te leggen boete als punitieve sanctie in drie cumulatieve factoren van elk een derde gedeelte. Aldus bezien overschrijdt het standpunt van verweerder de grenzen van een redelijke uitleg van de eerste factor voor verlaging van de boete, mede gelet op het vereiste van lex certa en het rechtszekerheidsbeginsel. Gelet daarop zal de rechtbank de aan eiseres opgelegde boete met een derde verlagen.

De rechtbank ziet geen aanleiding de boete verder te verlagen in de omstandigheid dat verweerder om kennelijke redenen van efficiency in het primaire besluit en het bestreden besluit niet is ingegaan op feiten en omstandigheden die van belang kunnen zijn voor de tweede en derde factor voor verlaging van de boete volgens het vierde lid, onder b, van Beleidsregel 33. Dit komt in beginsel voor zijn risico. Verweerder weet immers, althans behoort te weten, dat de rechtbank een geschil als het onderhavige finaal dient te beslechten. Daaruit volgt dat verweerder in beginsel gehouden is alle voor de tweede en derde factor relevante feiten en omstandigheden bij zijn primaire besluit en het besluit op bezwaar subsidiair te betrekken indien, zoals in deze zaak, verweerder van opvatting is dat reeds niet wordt voldaan aan de eerste factor voor verlaging. Door dit niet te doen onthoudt verweerder immers op voorhand ten aanzien van de tweede en derde verlagingsfactor een instantie aan eiseres, hetgeen in strijd moet worden geacht met het systeem van rechtsbescherming volgens de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Eiser heeft echter slechts gesteld te hebben voldaan aan de voorwaarden voor de factor voor verlaging van de boete volgens het vierde lid, onder b, 2e van Beleidsregel 33, maar daarvoor geen enkel concreet aanknopingspunt geboden. Niet is gebleken dat eiseres een schriftelijke instructie heeft voor het interne transport van een strip als aan de orde bij het bedrijfsongeval, welk materiaal wel vaker wordt getransporteerd, maar niet vaak (volgens de verklaring van de getuige [naam C]). Ook anderszins is niet van instructies voor het hijsen van strips gebleken. De verklaring van betrokkene behorende bij het ongevallenboeterapport komt er op neer, dat hij op basis van zijn scholing en ervaring zelfstandig de afweging heeft gemaakt welk van de beschikbare arbeidsmiddelen het meest geschikt was voor het transport van de strip en dat hij de platenklemmen in dit geval veiliger achtte dan de hijsmagneet.

Ook overigens ziet de rechtbank geen aanleiding de boete verder te verlagen. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat er aan de zijde van de arbeidsinspecteur sprake is geweest van vooringenomenheid en evenmin onderbouwd, in welke zin zij daardoor in haar rechtspositie meent te zijn geschaad. Voorts heeft eiseres geen feiten of omstandigheden gesteld noch zijn deze anderszins gebleken, op grond waarvan de opgelegde boete, in overeenstemming met het vierde lid, onder b, 1e , van Beleidsregel 33 verminderd met een derde, jegens haar onevenredig is.

Het beroep is derhalve gegrond. Het bestreden besluit komt in aanmerking voor vernietiging wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.

De rechtbank zal gelet op de door de wetgever in artikel 8:72a, van de Awb aan de bestuursrechtsrechter gegeven opdracht, zelf in de zaak te voorzien en de boete bepalen op

€ 6000,-.

Nu het beroep gegrond wordt verklaard dient verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 302,- te voldoen.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) vastgesteld op € 874,- (1 punt voor de indiening van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,- en wegingsfactor 1). De rechtbank is niet gebleken dat eiseres in beroep nog andere kosten heeft moeten maken die op grond van het Bpb voor vergoeding in aanmerking komen. Eiseres heeft weliswaar op het formulier proceskosten een bedrag van € 302,- vermeld, maar dat bedrag ziet kennelijk op voormeld griffierecht ter hoogte van dat bedrag.

Gezien het vorenstaande beslist de rechtbank als volgt.

De rechtbank Dordrecht,