8.4.3 Gevolgen voor de reikwijdte van defensief acting concert

Samenwerking voorafgaand aan de aankondiging van een bod kan niet tot een biedplicht leiden. Samenwerking die ertoe strekt niet een concreet bod, maar ieder bod te dwarsbomen valt evenmin onder de omschrijving van het dwarsbomen van een aanekondigd openbaar bod.1 Men denke hierbij aan het sluiten van een optieovereenkomst met een bevriende partij of een beschermingsstichting (zie nader § 8.5.3.2- 8.5.3.3). De afschrikkende werking voor potentiële bieders valt dus buiten de reikwijdte van de Nederlandse acting in concert-regels.2 Dit laat natuurlijk onverlet dat er in zo’n geval sprake kan zijn van samenwerking die ertoe strekt overwegende zeggenschap te verwerven (offensief acting in concert).3

Maar, wat nu als ondanks het defensief acting in concert een bod wordt aangekondigd? Ontstaat er dan alsnog een biedplicht? Voor de praktijk is dit een belangrijke vraag aangezien beschermingsmaatregelen normaal gesproken reeds voor de aankondiging van een openbaar bod zullen worden getroffen, omdat meestal al voor de aankondiging van het bod kenbaar is dat er sprake is van een dreiging.4 Meestal zal het inzetten van een beschermingsmaatregel de bieder ontmoedigen, maar het komt voor dat het bod alsnog wordt doorgezet.5 De wet biedt in mijn ogen onvoldoende aanknopingspunten voor een biedplicht. Aan de hand van de strekking van de biedplicht kan worden betoogd dat een verplicht bod in een dergelijk geval niet nodig is omdat minderheidsaandeelhouders al een exit-mogelijkheid hebben in de vorm van het vrijwillige bod dat vergeefs geprobeerd werd te dwarsbomen. Het lijkt niet nodig om hier analoog aan de vrijstelling van de biedplicht voor verkrijging van overwegende zeggenschap als gevolg van een vrijwillig openbaar bod, te eisen dat als gevolg van dat bod ten minste 50% van de stemrechten kan worden uitgeoefend (art. 5:71 lid 1 sub b Wft; § 15.2.8); aangenomen mag immers worden dat indien het bod ondanks het verzet wordt doorgezet, daarin in de regel een aantrekkelijke premie zal zijn opgenomen.6

Zou men deze conclusie niet onderschrijven, dan kan de bieder door een enkele wilsverklaring een biedplicht doen ontstaan. Alsdan bestaat het gevaar dat de bieder zijn bod enkel met dit doel aankondigt. Hiertegen staat “de verdediging” op haar beurt echter niet machteloos. Zij kan daar immers op reageren door met een beroep op de gratieregeling van art. 5:72 Wft haar belang onder de 30% te brengen. Mocht de bieder daarna alsnog het bod doorzetten dan kan de verdediging opnieuw, mits de statuten daarin voorzien7, haar belang uitbreiden. Met de per 1 juli 2012 ingevoerde “put upor shut up-regel” (art. 2a Bob Wft) kan de potentiële doelvennootschap via de AFM duidelijkheid afdwingen omtrent het al dan niet aankondigen van het bod. Een laatste argument van meer praktische aard is dat niet duidelijk is hoe in een geval dat, ondanks het defensieve acting in concert een bod wordt aangekondigd, moet worden aangekeken tegen een biedplicht. Een deel van de aandeelhouders van de doelvennootschap heeft mogelijk al gereflecteerd onder dat bod, ervan uitgaande dat dit ook daadwerkelijk wordt uitgebracht. Deze aandeelhouders hebben dan niks aan een tweede ronde in de vorm van een verplicht bod. De ongelijkheid die dan dreigt te ontstaan, is een bijkomende reden om een biedplicht af te wijzen.