Einde inhoudsopgave
De bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (IVOR nr. 113) 2018/333
333 Het benoemingsbesluit: een functionele en een contractuele band
mr. E.C.H.J. Lokin, datum 01-04-2018
- Datum
01-04-2018
- Auteur
mr. E.C.H.J. Lokin
- JCDI
JCDI:ADS366607:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
Noch een arbeidsovereenkomst met daarin opgenomen de functie van bestuurder, noch het verrichten van bestuurstaken brengt mee dat iemand wordt aangemerkt als bestuurder in de zin van boek 2 BW. Zie onder andere HR 15 december 2000, NJ 2001/109, m.nt. Ma (Van Ekelenburg/Squamish) en HR 6 januari 2012, NJ 2012/336, m.nt. PvS (Imeko Holding/B&D Beheer).
Asser/Kroeze 2015, nr. 195; Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond 2013, nr. 245 en 247; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 425 en 431. Van Schilfgaarde/ Winter/Wezeman 2017, nr. 45. Zie art. 6:217 lid 1 BW.
Een overeenkomst komt conform art. 6:217 lid 1 BW immers tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman 2017, nr. 45. Deze tweeledige verhouding duiden Van Schilfgaarde c.s. als de vennootschapsrechtelijke betrekking. Zie overigens ook de parlementaire geschiedenis uit 1910 bij art. 48b WvK: “De rechtsverhouding tusschen de naamlooze vennootschap en hare bestuurders is een duidelijk sprekend voorbeeld van eene dubbelslachtige rechtsbetrekking. Terwijl toch eenerzijds de bestuurder de vennootschap vertegenwoordigt, rechtshandelingen verricht namens haar, is hij haar tevens als beheerder harer zaken een arbeider in haren dienst”, Stb. 1928, 217, nr. 3, p. 36.
Zie Asser/Kroeze 2015, nr. 196; Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman 2017, nr. 45; Asser/ Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 425. Het bestaan van deze contractuele verhouding wordt bevestigd door de artt. 2:131/241 BW en artt. 2:138/248 lid 8 BW waarin expliciet gesproken wordt over de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder.
Huizink 1989, p. 8 e.v. Zie ook Huizink 2001, p. 3 en 4 en Huizink 2003, p. 5 en 6.
Asser/Kroeze 2015, nr. 195 en 196; Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman 2017, nr. 45; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 425; Zie al eerder Van der Heijden/Van der Grinten 1992, nr. 244 en Asser/Van der Grinten/Maeijer 1997, nr. 43. Bennaars lijkt de gedachte van Huizink (in elk geval deels) te volgen door te stellen dat volgens haar het benoemingsbesluit geen aanbod behelst tot het aangaan van een overeenkomst en het volgens haar beter aansluit bij de praktijk en het systeem van de wet om de benoeming en het aangaan van de arbeids- of opdrachtovereenkomst te zien als twee aparte rechtsfeiten, elk geregeerd door het eigen rechtsstelsel. Bennaars 2015, p. 157.
Zie hierover randnummer 315.
Van Solinge & Nieuwe Weme stellen dat indien de contractuele rechtsverhouding tussen bestuurder en vennootschap niet kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, deze als opdracht moet worden beschouwd. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 425. Asser/Kroeze 2015, nr. 196; Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond 2013, nr. 245.
Zie onder andere Asser/Kroeze 2015, nr. 196. Van Solinge & Nieuwe Weme hebben het over een bestuurderscontract, zie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 425.
Deze overeenkomst wordt niet aangemerkt als een arbeidsovereenkomst aangezien het element ‘loon’ of ‘bezoldiging’ ontbreekt, zie Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman 2017, nr. 45. Dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst wil echter niet zeggen dat er geen sprake is van een overeenkomst. Partijen kunnen immers een overeenkomst sluiten waarin de één onbezoldigd verplichtingen op zich neemt. Ook in dat geval is er sprake van een contractuele band. Zie anders: Verburg 2008, p. 7, die stelt dat het benoemingsbesluit tot gevolg heeft dat de bestuurder een functionele band heeft en een contractuele, mits bezoldigd.
De fundering onder het argument van Bennaars, dat tegen deze eerste variant pleit dat partijen doorgaans al overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden waaronder de bestuurder aan zal treden, zie ik dan ook niet. Zie Bennaars 2015, p. 142, 143 en 331. Zie overigens ook randnummer 332 e.v. waarin ik verder inga op de verhouding tussen de eerder ondertekende arbeidsovereenkomst en het benoemingsbesluit.
Op basis van de omstandigheden van het geval en hetgeen partijen over en weer mochten verwachten zal moeten worden bepaald of een eerder gesloten arbeidsovereenkomst is aan te merken als de uitwerking van de contractuele verhouding.
Voor het ontstaan van de contractuele band is aanvaarding van de benoeming vereist. Voor het inkleuren van de contractuele band met de vastgestelde bezoldiging is aanvaarding van deze bezoldiging vereist. Aanvaarding zal in de regel samenvallen en veelal impliciet gebeuren. Wil de beoogd bestuurder niet benoemd worden of is hij het oneens met de vastgestelde bezoldiging dan zal hij hier expliciet gewag van moeten maken.
Bij een gewone werknemer wordt zijn aanstelling en loon bepaald aan de hand van de met de vennootschap gesloten arbeidsovereenkomst. Bij een bestuurder geldt echter een ander, vennootschapsrechtelijk, regime. De functie van bestuurder wordt immers pas verworven na formele benoeming bij besluit door het daartoe bevoegde orgaan.1
Het benoemingsbesluit wordt in de literatuur aangemerkt als een besluit met direct externe werking. Enerzijds heeft het benoemingsbesluit dus interne werking (de benoeming van de bestuurder als actor binnen de interne deelrechtsorde) en anderzijds behelst het een vertegenwoordigingshandeling – een aanbod – om in een contractuele verhouding tot de vennootschap te komen staan. Voor het ontstaan van de rechtsband tussen bestuurder en vennootschap is een benoemingsbesluit niet voldoende, aanvaarding door de bestuurder is hiervoor noodzakelijk.2 Na aanvaarding van de benoeming ontstaat een tweeledige verhouding: enerzijds maakt de bestuurder deel uit van de vennootschap als deelrechtsorde (de functionele betrekking), anderzijds staat de bestuurder tot de vennootschap in een contractuele verhouding.3 In de literatuur overheerst de overtuiging dat de contractuele verhouding, die ontstaat tussen bestuurder en rechtspersoon na aanvaarding van het benoemingsbesluit, voorop staat. De functionele relatie tot de vennootschap is inherent aan deze contractuele verhouding.4
Huizink is een principieel andere mening toegedaan. Hij gaat er vanuit dat de benoeming en het aangaan van de (arbeids)overeenkomst dienen te worden aangemerkt als twee afzonderlijke rechtsfeiten die niet aan elkaar zijn gekoppeld. Door aanvaarding van de benoeming komt volgens Huizink dan ook slechts een functionele rechtsbetrekking tot stand en geen contractuele. De contractuele rechtsbetrekking moet nog apart worden gesloten, waarbij de normale vertegenwoordigingsregels gelden.5 Deze opvatting wordt door de andere auteurs bestreden en zou ook ik, zoals zal blijken, niet willen volgen.6 Onze oosterburen lijken overigens eenzelfde mening als Huizink te zijn toegedaan. Het systeem in Duitsland verschilt echter van het Nederlandse omdat in Duitsland de bevoegdheid tot ‘Bestellung’ en ‘Anstellung’ dwingendrechtelijk bij de Aufsichtrat is neergelegd en kan derhalve niet één op één getransponeerd worden naar Nederland.7
Bij de aanvaarding van de benoeming door de bestuurder ontstaat aldus een overeenkomst tussen bestuurder en vennootschap, welke overeenkomst een arbeidsovereenkomst kán zijn, maar dat hoeft niet.8 In de literatuur wordt derhalve ook wel gesproken van de bestuursovereenkomst wanneer wordt gedoeld op de contractuele verhouding tussen bestuurder en vennootschap.9
Is niets afgesproken of is afgesproken dat de bestuurder onbezoldigd zijn functie zal vervullen dan komt er geen arbeidsovereenkomst tot stand maar is er desalniettemin sprake van een contractuele band.10 Bij aanvaarding van het aanbod tot benoeming bij direct extern werkend besluit komt dus te allen tijde een overeenkomst tot stand tussen de bestuurder en de vennootschap. Wordt bij benoeming (impliciet) verwezen naar een eerder getekende (arbeids)overeenkomst (bijvoorbeeld zoals gebruikelijk een (arbeids)overeenkomst waarin formele benoeming als opschortende voorwaarde is opgenomen), dan geeft deze (arbeids)overeenkomst invulling aan de contractuele band tussen bestuurder en vennootschap.11 Is van een dergelijke (impliciete) verwijzing geen sprake, dan moet de (nieuwe) overeenkomst, die ontstaat door aanvaarding van de benoeming, mijns inziens geacht worden in de plaats te zijn gekomen van een eerder gesloten overeenkomst.12 Is er geen sprake van een (arbeids)overeenkomst maar neemt of heeft het daartoe bevoegde orgaan een (direct extern werkend) bezoldigingsbesluit genomen, dan moet de door het besluit vastgestelde bezoldiging worden geacht invulling te geven aan de contractuele band tussen bestuurder en vennootschap.13 Uiteraard bestaat de mogelijkheid na benoeming nadere invulling te gegeven aan de contractuele band door een nieuwe (arbeids)overeenkomst aan te gaan of de door aanvaarding van de benoeming ontstane overeenkomst te wijzigen.