339 De de facto wettelijke opschortende voorwaarde

Vorenstaande weerspreekt de gedachte dat het bestuur op grond van de normale vertegenwoordigingsregels bevoegd zou zijn om de (arbeids)overeenkomst te sluiten. Deze constatering heeft belangrijke gevolgen voor de vraag hoe een vooraf gesloten (arbeids)overeenkomst zich verhoudt tot het benoemingsbesluit. Zoals betoogd brengt de benoemingsbevoegdheid mee dat tevens de bevoegdheid om de (arbeids)overeenkomst aan te gaan bij de algemene vergadering (en bij structuurvennootschappen bij de raad van commissarissen) ligt. In de praktijk kan deze laatste bevoegdheid worden gedelegeerd aan bijvoorbeeld de raad van commissarissen.1 Van belang is daarbij dat de gedelegeerde bevoegdheid om een arbeidsovereenkomst te mogen sluiten slechts geldt jegens een formeel bestuurder.2 Van een bestuurder is echter pas formeel sprake na aanvaarding van de benoeming.3 Het orgaan dat bevoegd is de arbeidsovereenkomst aan te gaan kan dus wel in onderhandeling treden met een beoogd bestuurder en tevens een (arbeids)overeenkomst ondertekenen, maar zonder formeel benoemingsbesluit is de vennootschap niet rechtsgeldig vertegenwoordigd bij het aangaan van deze (arbeids)overeenkomst. Wordt de beoogd bestuurder alsnog formeel benoemd, dan zorgt het aanvaarden van het benoemingsbesluit ervoor dat de in beginsel nietige vertegenwoordigingshandeling wordt bekrachtigd en de (arbeids- of opdracht)overeenkomst de door de benoeming ontstane contractuele band inkleurt. Om misverstanden te voorkomen zal in de praktijk veelal eerst een (arbeids)overeenkomst worden gesloten onder de opschortende voorwaarde van benoeming. Ontbreekt een dergelijke opschortende voorwaarde in de overeenkomst, dan zorgen mijns inziens de vertegenwoordigingsregels alsnog voor een de facto wettelijke opschortende voorwaarde voor het rechtsgeldig van kracht worden van de (arbeids- of opdracht)overeenkomst met de bestuurder.