Einde inhoudsopgave
De bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (IVOR nr. 113) 2018/402
402 Clawback onder Dodd-Frank Act
mr. E.C.H.J. Lokin, datum 01-04-2018
- Datum
01-04-2018
- Auteur
mr. E.C.H.J. Lokin
- JCDI
JCDI:ADS372663:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
§954 Dodd-Frank Act creëert sectie 10D van de Securities Exchange Act.
Senate Report nummer 111-176, §954. “Companies would be required to recover the amount of incentive-based compensation received by an executive officer that exceeds the amount the executive officer would have received had the incentive-based compensation been determined based on the accounting restatement.” Voorzien wordt dat het berekenen van het terug te vorderen bedrag bij prestatiegerelateerde bezoldiging gebaseerd op de aandelenkoers of TSR voor problemen kan zorgen. Ondernemingen mogen in dat geval een redelijke schatting maken van het effect van de ‘restatement’ op de toepasbare maatstaf om het bedrag te bepalen. Daarnaast mag van het terugvorderen van de bezoldiging worden afgezien indien de kosten om terug te vorderen hoger liggen dan het terug te vorderen bedrag of, in het geval van buitenlandse ondernemingen, wanneer terugvorderen in strijd zou zijn met het recht van het thuisland.
Senate Report nummer 111-176, §954.
SEC 17 CFR Parts 229, 240, 249 en 274 (te raadplegen op https://www.sec.gov/rules/proposed/2015/33-9861.pdf (laatst bezocht op 5 augustus 2017)). Zie ook https://www.sec.gov/news/pressrelease/2015-136.html (laatst bezocht op 5 augustus 2017). Deze regeling is nipt aanvaard door de SEC met een stemming van 3-2.
Prestatiegerelateerde bezoldiging wordt in het voorgestelde 10D-1(c)(4) gedefinieerd als “any compensation that is granted, earned or vested based wholly or in part upon the attainment of a financial reporting measure.”
Iedere beursgenoteerde onderneming moet zijn terugvorderingsbeleid toevoegen aan zijn bestuursverslag op grond van de Securities Exchange Act. Daarnaast is iedere beursgenoteerde onderneming verplicht iedere toepassing van het terugvorderingsbeleid openbaar te maken in het bestuursverslag, indien er in het laatste fiscale jaar sprake is geweest van een restatement.
Het voorgestelde 10D-1(c)(1) definiëert een ‘accounting restatement’ als een verplichte herziening van “previously issued financial statements to reflect the correction of one or more errors that are material to those financial statements.”
Senate Report nummer 111-176, 135.
“It does not require adjudication of misconduct in connection with the problematic accounting that required restatement.” Senate Report nummer 111-176, §954. Zie ook “The recovery would be required on a ‘no fault’ basis, without regard to whether any misconduct occurred or an executive officer’s responsibility for the erroneous financial statements” (te raadplegen op https://www.sec.gov/news/pressrelease/2015-136.html (laatst bezocht op 5 augustus 2017)).
De verplichting tot herziening kan op twee momenten ontstaan, namelijk (i) wanneer de onderneming “concludes, or reasonably should have concluded, that the issuer’s previously issued financial statements contain a material error” of op (ii) “the date a court, regulator or other legally authorized body directs the issuer to restate its previously issued financial statements to correct a material error.”
Onder de executive officers vallen volgens de SEC in ieder geval de “president, principal financial officer, principal accounting officer, any vice-president in charge of a business unit, and any other person who performs policy-making functions for the company”. Zie voor een nog uitgebreidere beschrijving: SEC 17 CFR Parts 229, 240, 249 en 274, p. 34.
17 CFR Parts 229, 240, 249 en 274, p. 94 e.v.
De clawback-regeling wordt verder aangevuld door de invoering van §954 van de Dodd-Frank Act.1 §954 is in het leven geroepen om ervoor te zorgen dat iedere beursgenoteerde onderneming in de Verenigde Staten een beleid heeft op grond waarvan een deel van de prestatiegerelateerde bezoldiging van de bestuurder kan worden teruggevorderd wanneer deze is gebaseerd op een onjuiste toepassing van de accounting regels. Het gaat daarbij om dat deel van de prestatiegerelateerde bezoldiging waar de uitvoerende bestuurder geen recht op zou hebben gehad wanneer de regels wel op een juiste wijze waren nageleefd.2
“The Committee believes it is unfair to shareholders for corporations to allow executives to retain compensation that they were awarded erroneously. This proposal will clarify that all issuers must have a policy in place to recover compensation based on inaccurate accounting so that shareholders do not have to embark on costly legal expenses to recoup their losses or so that executives must return monies that should belong to the shareholders.”3
Op 1 juli 2015 heeft de SEC uitvoering gegeven aan §954 en regel 10D-1 Securities Exchange Act 1934 ter consultatie voorgelegd.4 Op grond van deze regel wil de SEC de Amerikaanse effectenbeurzen ertoe bewegen, dat iedere effectenbeurs de verplichting oplegt aan bij deze beurs genoteerde ondernemingen om een beleid voor het terugvorderen van prestatiegerelateerde beloningsvormen5 van (voormalige) bestuurders te ontwikkelen, openbaar te maken en toe te passen.6 Dit terugvorderingsbeleid hoeft slechts te zien op het geval van een financial restatement vanwege een onjuiste toepassing van de accounting regels.7 Voldoet een beursgenoteerde vennootschap niet aan het hebben, openbaar maken en/of toepassen van een terugvorderingsbeleid, dan verliest deze vennootschap haar notering aan de beurs.8
De voorgestelde verplichting is op bepaalde punten ruimer dan de regel zoals opgenomen in de Sarbanes-Oxley Act. Allereerst wordt geëxpliciteerd dat ‘misconduct’ van de uitvoerende bestuurder of iemand anders geen vereiste is voor het terugvorderen van een deel van de bezoldiging.9 Daarnaast moet het vereiste beleid betrekking hebben op het terugvorderen van de ten onrechte uitgekeerde bezoldiging die de uitvoerende bestuurder heeft ontvangen gedurende de drie fiscale jaren voorafgaand aan de datum waarop de verplichting tot het uitbrengen van een financial restatement ontstond.10 Het terugvorderingsbeleid is daarnaast niet beperkt tot de CEO en CFO, maar dient te zien op alle huidige en voormalige executive officers.11
Het is ondernemingen expliciet verboden bestuurders te vrijwaren van een clawback. Een bestuurder kan wel zelf een verzekering afsluiten, maar de premies mogen niet betaald worden door de vennootschap.12