De bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (IVOR nr. 113) 2018/337:337 Vertegenwoordigingsbevoegdheid tot het sluiten van de overeenkomst

De bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (IVOR nr. 113) 2018/337

337 Vertegenwoordigingsbevoegdheid tot het sluiten van de overeenkomst

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Er bestaat over het algemeen dus eensgezindheid over het aanmerken van art. 2:132 lid 1 BW en 2:135 lid 4 BW als vertegenwoordigingsbepalingen. Desalniettemin heerst er nog steeds onduidelijkheid over hoe deze vertegenwoordigingsbevoegdheden zich verhouden tot de bevoegdheid tot het aangaan van de (arbeids)overeenkomst. Uit de literatuur blijkt dat verschillende auteurs de mening zijn toegedaan dat het bestuur (en dus ook iedere bestuurder) op grond van de gewone vertegenwoordigingsregels van art. 2:130 BW in beginsel bevoegd is de (arbeids)overeenkomst met een (beoogd) medebestuurder aan te gaan.1 Deze gedachte bevreemdt mij. Het bestuur vertegenwoordigt immers de vennootschap, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. In de literatuur is algemeen aanvaard dat de wettelijke regels omtrent het benoemen, ontslaan en bezoldigen van bestuurders dienen te worden aangemerkt als vertegenwoordigingsbepalingen.2 Deze bepalingen vallen mijns inziens dan ook onder de zinsnede ‘voor zover uit de wet niet anders voortvloeit’ waarmee wordt afgeweken van de normale vertegenwoordigingsregels, ex art. 2:130 BW.3

Het doortrekken van een expliciet gegeven vertegenwoordigingsbevoegdheid naar de contractuele band tussen vennootschap en bestuurders volgt niet alleen uit de wet, maar eveneens uit de 15 april-arresten.4 A-G Timmerman nam in zijn conclusie bij Unidek aan dat uit het systeem van de wet voortvloeit dat de algemene vergadering niet alleen bevoegd is te besluiten over het vennootschapsrechtelijk ontslag van een bestuurder, maar tevens bevoegd is de (arbeids)overeenkomst te beëindigen. Deze gedachte is bevestigd door de Hoge Raad. Het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders wordt, evenals het benoemen van de accountant, door Timmerman op gelijke voet gezet met ontslag.

“De gedachte in het cassatiemiddel dat alleen het bestuur tot arbeidsrechtelijk ontslag bevoegd is, is onjuist. Op bepaalde punten ligt de vertegenwoordiging van een b.v. bij de aandeelhoudersvergadering. Ik noem bijvoorbeeld de benoeming van een accountant (art. 2:393, lid 1 en 2 BW) en het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders (art. 2:245 BW). Dit geldt ook voor het ontslag van de bestuurder, zoals dat in art. 2:244, lid 1 BW geregeld is [cursivering ECHJL].”5

Worden de overwegingen van de Hoge Raad over ontslag analoog toegepast op de benoeming en het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders – een mogelijkheid die Timmerman in zijn conclusie lijkt te suggereren en die, mijns inziens, eveneens volgt uit de wet – dan ligt de vertegenwoordigingsbevoegdheid om de (arbeids- of opdracht)overeenkomst te sluiten en de bezoldiging daarin op te nemen bij de AVA.6 Geheel vreemd is dit overigens niet. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging betekent immers dat degene bevoegd is de vennootschap te binden. Het zou juist opmerkelijk zijn wanneer het wettelijk systeem zou toelaten dat het ene orgaan kan vertegenwoordigen bij besluit, terwijl het andere orgaan vertegenwoordigingsbevoegd is een overeenkomst aan te gaan over hetzelfde onderwerp.7

Hieruit vloeit voort dat er sprake is van een wettelijke beperking van de (gehele) vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur ex art. 2:130 lid 1 BW en dus niet van een wettelijke beperking van de omvang of autonomie van de vertegenwoordigingsbevoegdheid op grond van art. 2:130 lid 3 BW, zoals Meijer-Wagenaar suggereert. Zij heeft daarmee de voorheen door Maeijer gebezigde opvatting voor ogen. Meijer-Wagenaar stelt dat bij het aangaan van de (arbeids)overeenkomst de normale regels van vertegenwoordiging zoals opgenomen in art. 2:130 BW gelden.8 Zij lijkt uit te gaan van een eenzijdige vaststelling van de bezoldiging door middel van een besluit door de algemene vergadering of het daartoe statutair aangewezen orgaan met daarnaast een arbeidsovereenkomst tussen de bestuurder en de vennootschap waarin tevens de bezoldiging wordt opgenomen. Volgens haar wordt de vennootschap bij het sluiten van deze overeenkomst in het algemeen vertegenwoordigd door het bestuur of de bevoegde bestuurder.9 De bevoegdheid die het bestuur en iedere bestuurder toekomt, is op grond van art. 2:130 lid 3 BW in beginsel onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Volgens Meijer-Wagenaar moet art. 2:135 lid 4 BW gezien worden als een wettelijke beperking c.q. voorwaarde in de zin van art. 2:130 lid 3 BW.10 Het bestuur is volgens haar dus vertegenwoordigingsbevoegd op grond van de gewone vertegenwoordigingsregels, maar deze vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt beperkt door het vaststellingsbesluit dat wordt genomen door het orgaan dat ex art. 2:135 lid 4 BW bevoegd is.11 De ‘direct externe werking’ van het bezoldigingsbesluit ziet volgens deze gedachte dus niet op het verrichten van een vertegenwoordigingshandeling waarmee de vennootschap aan een bezoldiging wordt gebonden, maar op het beperken van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur.12

In de (beperkt aanwezige) rechtspraak is in een enkel geval navolging gegeven aan deze gedachte.13 Zo overwoog de rechtbank Rotterdam in de SBM Offshore-uitspraak dat, nu het vaststellingsbesluit rechtsgeldig genomen was door de raad van commissarissen, het bestuur bevoegd was op grond van de normale vertegenwoordigingsregels van art. 2:130 BW de overeenkomst met de individuele bestuurder te ondertekenen.14 Mijns inziens ten onrechte, zoals ik hierna uiteen zal zetten.

Het hof Amsterdam gaat in het Tiscali-arrest uit 2008 er “slechts veronderstellenderwijs” van uit dat één van de bestuurders van Tiscali, Huisman, bevoegd was een vertrekregeling aan te gaan met een andere bestuurder van Tiscali, Spuijbroek, tevens zijn echtgenote. Het hof baseert de vertegenwoordigingsbevoegdheid “mede in verband met het verweer van Tiscali” op grond van art. 2:240 lid 3 BW.15 Een betwisting van de stelling dat Huisman bevoegd was om als bestuurder van Tiscali op grond van art. 2:240 lid 3 BW de vertrekregeling met zijn medebestuurder aan te gaan, zou Tiscali mijns inziens hebben geholpen in haar verweer.16

Naar mijn mening geldt ten aanzien van art. 2:135 lid 4 BW, evenals bij benoeming en ontslag, derhalve dat dit artikel een extern werkende wettelijke beperking regelt op de normale vertegenwoordigingsregels ex art. 2:130 lid 1 BW. Het orgaan dat bevoegd is de bezoldiging vast te stellen op grond van 2:135 lid 4 BW kan aldus als enige de vennootschap binden aan een bepaalde bezoldiging.17 Hieruit vloeit voort dat het desbetreffende orgaan naar mijn mening ook – bij uitsluiting van enig ander orgaan – bevoegd is bezoldigingsafspraken schriftelijk overeen te komen namens de vennootschap met de bestuurder.18

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.