4.2.3.2 Beleidsbepaling in de WBA

Maar welke omstandigheden dragen nu bij aan de kwalificatie als (mede)beleidsbepaler? Bestudering van rechtspraak gewezen in WBA-kwesties, leidt tot het inzicht dat de Ontvanger veelal succesvol is in het aanspreken van een beleidsbepaler, nadat een uitgebreid onderzoek heeft plaatsgevonden.1 Daarbij wordt niet alleen de administratie gecontroleerd, maar worden vooral ook gesprekken gevoerd met personeelsleden, leveranciers en andere betrokkenen. De Ontvanger wordt bij dit onderzoek geholpen door de diverse informatieverplichtingen uit de Invorderingswet.2 De schaarse rechtspraak over beleidsbepalers die met toepassing van de WBA aansprakelijk zijn gesteld laat het volgende beeld zien. Dikwijls is de persoon in kwestie een voormalig aandeelhouder en/of (middellijk) bestuurder.3 Een veelvoorkomend fenomeen is verder de familieband, zoals vaders die een vinger in de pap hebben in de bedrijfsvoering van hun zoon of echtgenoten die hun levenspartner als statutair bestuurder hebben ingeschreven.4

Bij de toepassing van de WBA leiden met name de volgende omstandigheden, overigens in onderling verband bezien, tot een kwalificatie als beleidsbepaler:

Eén bijzonder geval is terug te lezen in het arrest van Hof Amsterdam van 31 mei 2016.5 In casu refereerde het hof zich aan het oordeel van de rechtbank dat de enig aandeelhouder als beleidsbepaler kwalificeerde. De rechtbank kwam tot dat oordeel, omdat de aandeelhouder het ontslag van de enig bestuurder had aanvaard, de bankpas en pincode in ontvangst had genomen en vervolgens betalingen namens de vennootschap had gefiatteerd door de pincode in te toetsen, nadat de boekhouder de betaalopdracht had ingevoerd. De aandeelhouder had bovendien de boekhouder verzocht om alle lopende financiële zaken, zoals het bijhouden van de administratie en het invullen van de aangiften loon- en omzetbelasting, te regelen. Ten slotte had de aandeelhouder contacten met klanten en zakenrelaties onderhouden. Annotator Schouten merkt op dat deze omstandigheden op zich kwalificeren als feitelijk besturen. De aandeelhouder heeft naar aanleiding van een informatieverzoek van de Ontvanger verklaard dat zij na het vertrek van de bestuurder per 13 juli 2012 geen bestuurder kon vinden tot de verkoop van het bedrijf per 13 september 2012. Zij had weliswaar gezocht naar een bekwame bestuurder, maar wist geen betrouwbare bestuurder te vinden. Zij gaf dan ook de boekhouder opdracht om de administratie en loon- en omzetbelasting te regelen, terwijl zij zelf probeerde contact te onderhouden met klanten en zakenrelaties. Niemand had beleidsbeslissingen genomen, aldus de aandeelhouder. Naar het zich laat aanzien heeft de aandeelhouder dus in de relatief korte periode tot aan de voorgenomen overdracht van het bedrijf de bestuurloze onderneming draaiende gehouden, althans erin voorzien dat de feitelijke situatie niet veranderde, omdat zij er niet in slaagde een geschikte bestuurder te vinden. Hoewel ik de rechters in dezen kan nageven dat het verrichten van betalingen en het (opdrachtgeven tot het) voeren van een administratie, als bestuursdaden zijn aan te merken, is de omstandigheid dat de aandeelhouder het ontslag van de bestuurder heeft aanvaard en in dat verband de bankpas in ontvangst heeft genomen, dat mijns inziens allerminst. Een bestuurder kan immers eenzijdig ontslag nemen, onder meer door zijn ontslag te nemen ten overstaan van de algemene vergadering.6 In het geval dat de enig bestuurder ontslag neemt en in dat verband de zaken van de vennootschap die hij onder zich heeft overdraagt, vind ik het ook niet opmerkelijk dat deze zaken (tijdelijk) aan de enig aandeelhouder worden overgedragen. De aandeelhouder kan de zaken vervolgens aan de nieuwe bestuurder overdragen. De uitspraak geeft geen blijk van misbruik of onverantwoordelijk handelen van de aandeelhouder als beleidsbepaler. De rechtbank besteedt bovendien geen aandacht aan de verklaring dat het de aandeelhouder in de periode van twee maanden voorafgaand aan de overdracht van de aandelen niet is gelukt om een geschikte bestuurder te vinden. Mijns inziens geeft het totaalbeeld van de feiten en omstandigheden zoals deze zijn vastgesteld geen aanleiding om de aandeelhouder als beleidsbepaler aan te merken. In zijn hoedanigheid van beleidsbepaler wordt de aandeelhouder ook als gewezen bestuurder aangemerkt ten aanzien van de tijdvakken dat hij niet meer als beleidsbepaler had te gelden, althans een nieuwe bestuurder was aangetreden. Aan een daadwerkelijk oordeel over een onbehoorlijke taakvervulling komt men niet toe, omdat werd geoordeeld dat een tijdige melding betalingsonmacht ontbrak en de aandeelhouder er niet in slaagde de wettelijke vermoedens te weerleggen. Hoewel de aandeelhouder inderdaad kan worden verweten dat hij enkele steken heeft laten vallen, rechtvaardigt dat – in het licht van de parlementaire geschiedenis van de WBA en WBF – echter niet het onderhavige oordeel.