Rb. Haarlem, 26-06-2007, nr. 06/2018 en 07/3796

Tot de stukken van het geding behoort een tussen eiseres als verpachter en A Jr als pachter gesloten en op 1 oktober 2001 gedateerde pachtovereenkomst, waarbij de horecaonderneming “H”, gevestigd aan de a-dijk 1 te R, wordt verpacht aan A Jr. Tevens behoort tot de stukken van het geding een huurovereenkomst ex artikel 7A: 1624 van het Burgerlijk Wetboek (BW) waarbij I, als verhuurder aan A Jr., als huurder de bedrijfsruimte aan de a-dijk 1 te R, waarin genoemde horecaonderneming is gevestigd, verhuurt.

Tot de stukken van het geding behoort een notariële akte van oprichting met dagtekening 2 november 2001 van de CV, verleden voor notaris J te S. In de oprichtingsakte wordt A Jr. als beherend vennoot aangewezen en eiseres als commanditaire vennoot. Artikel 16 van deze oprichtingsakte luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Artikel 16:

Voor de onderlinge verhouding van partijen wordt de inbreng geacht te zijn geschied op een oktober tweeduizendeen in deze akte te noemen: “de inbrengdatum”. Van deze inbrengdatum af wordt de onderneming geacht met alle daaraan verbonden baten en lasten ten voordele, respectievelijk ten nadele van de vennootschap te zijn voortgezet. Het risico van de in te brengen goederen is vanaf de inbrengdatum voor de vennootschap."

De CV is met ingang van 2 november 2001 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor T en omstreken.

Op de stelling van eisers dat de CV feitelijk niet heeft bestaan en dat A Jr. in de in geding zijnde periode in de praktijk een eenmanszaak heeft gedreven, oordeelt de rechtbank als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat de CV bij notariële akte met dagtekening 2 november 2001 is opgericht. Uit het hiervoor onder 2.2. aangehaalde artikel 16 van de oprichtingsakte van de CV blijkt dat eiseres als commanditaire vennoot de eerder door haar voor eigen rekening en risico gedreven onderneming ‘H’ heeft ingebracht in de CV. Voorts staan tegenover eisers’ stelling dat het niet de bedoeling was om de onderneming in te brengen in de CV, de tussen partijen feitelijk niet in geschil zijnde handelingen zoals de inschrijving van de CV in het handelsregister en de aanmelding van de CV bij de Belastingdienst, hetwelk blijkt uit het onder 2.3. aangehaalde schattingsformulier. De rechtbank komt hiermee tot het oordeel dat de onderneming niet door A Jr. als eenmanszaak maar door de CV is gevoerd. De door verweerder niet betwiste stelling van eisers dat de administrateur van de CV in correspondentie met de Belastingdienst steeds het standpunt heeft ingenomen dat het de bedoeling was dat A Jr. als eenmanszaak zou opereren, maakt dit oordeel niet anders. De enkele bedoeling is immers niet doorslaggevend; de feitelijke gang van zaken is dat er wel beheersdaden zijn verricht.

Niet in geschil is dat de CV een lichaam is als bedoeld in artikel 18 WvK en artikel 2 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR).

Op grond van artikel 20, tweede lid, WvK is het de commanditaire vennoot niet toegestaan om beheersdaden te verrichten of in de onderneming van een CV werkzaam te zijn, zelfs niet uit kracht van volmacht. Op grond van artikel 21 WvK wordt de commanditaire vennoot die beheersdaden verricht of in de onderneming van de CV werkzaam is, hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden en verbintenissen van de vennootschap.

Op grond van artikel 33 IW is ieder van de bestuurders van een lichaam zonder rechtspersoonlijkheid of een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat niet volledig rechtsbevoegd is, hoofdelijk aansprakelijk voor de door dat lichaam verschuldigde rijksbelastingen. Ingevolge het tweede lid van artikel 33 IW wordt als bestuurder aangemerkt de volledig aansprakelijke vennoot van een maat- of vennootschap. Op grond van het derde lid van artikel 33 IW wordt ingeval een bestuurder van een lichaam zelf een lichaam is, onder bestuurder mede verstaan ieder van de bestuurders van dat laatstbedoelde lichaam.

Uit de onder 2.6. genoemde contracten blijkt dat eisers een beheersdaad hebben verricht door de ondernemingsactiviteiten van de CV te beëindigen en een onderhuur- en koopovereenkomst te sluiten met de opvolger L. De rechtbank stelt vast dat eisers hiermee de facto beherend vennoot van de CV zijn geworden als bedoeld in de artikelen 20 en 21 WvK.

Eisers' betoog dat zij eerst aansprakelijk zouden kunnen zijn vanaf de eerste beheersdaad, vindt geen steun in het recht. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 april 1970, NJ 1970, 406, immers geoordeeld dat de commanditaire vennoot die in strijd met het voorschrift van artikel 20 WvK een daad van beheer verricht of in de zaken van de vennootschap werkzaam is, voor "alle de schulden en verbintenissen van de vennootschap hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk " is. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat de stelling dat die vennoot niet aansprakelijk zou zijn voor schulden ontstaan voor hij in strijd met het voorschrift van artikel 20 WvK handelde, geen steun vindt in de bewoordingen van artikel 21 WvK dat in zo ruim mogelijke woorden spreekt van alle schulden en verbintenissen van de vennootschap. Met dit oordeel van de rechtbank is de vraag of eisers met de activiteiten als in 2.5. genoemd reeds beheersdaden verrichtten, niet relevant voor het vaststellen van de aansprakelijkheid van eisers.

Uit het voorgaande volgt dat eisers voor de gehele periode waarin zij als commanditaire vennoot in de CV deelnamen op de voet van artikel 33, eerste lid, aanhef en onder a, IW juncto de artikelen 20 en 21 WvK, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de belastingschulden van de CV.

Eisers hebben een beroep gedaan op de disculpatiemogelijkheid als omschreven in artikel 33, vierde lid, IW. Op grond van deze bepaling is degene die op grond van het eerste lid van artikel 33 IW aansprakelijk wordt gehouden, niet aansprakelijk voor zover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan. Eisers hebben in dit kader aangevoerd actief te hebben bijgedragen aan het beperken van de schade. De rechtbank oordeelt dat eisers zich rekenschap behoorden te geven van de fiscale verplichtingen van de CV en dat zij zich ter disculpatie niet kunnen beroepen op het niet verder laten oplopen van de belastingschulden, nu dat niet de reeds ontstane belastingschulden waarvoor zij aansprakelijk zijn gesteld regardeert. Nu eisers overigens op dit punt niets hebben aangevoerd, slaagt hun beroep op de disculpatiemogelijkheid niet.

Eisers’ stelling dat verweerder in strijd met het verbod op willekeur zou hebben gehandeld door niet de belastingschulden van de CV te verrekenen met een recht op verrekening van A Jr. kan evenmin slagen. Deze verrekening betreft een vermindering van de aanslag inkomstenbelasting ten name van A Jr. over het jaar 2003 . Het bedrag van deze vermindering is verrekend met het nog openstaande bedrag en van een uit te betalen bedrag door verweerder was daardoor geen sprake. Voorts overweegt de rechtbank ten overvloede dat verweerder op grond van artikel 24, tweede lid, IW slechts bevoegd is om ten aanzien van de belastingschuldige aan hem uit te betalen en van hem te innen bedragen met elkaar te verrekenen. Deze stelling van eisers kan derhalve niet tot gegrondverklaring van het beroep leiden.

Tot slot oordeelt de rechtbank dat eisers terecht hebben gesteld dat zij slechts aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de in de opgelegde belastingaanslagen vervatte verhogingen, rente en kosten voor zover deze door hen veroorzaakt zijn. De rechtbank is van oordeel dat artikel 32, tweede lid, IW zo moet worden begrepen dat de daarin bedoelde aansprakelijkheid zich niet uitstrekt tot de verhoging indien van de verschuldigdheid daarvan, die het gevolg is van onjuiste of ontijdige aangifte door de belastingschuldige (de CV), aan aansprakelijkgestelden (eisers) geen verwijt kan worden gemaakt. Tegenover eisers' stelling dat A Jr. de aangiftes loon- en omzetbelasting deed, heeft verweerder, op wie in deze de bewijslast rust, geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat aan eisers is te wijten dat de CV geen juiste en/of tijdige aangifte heeft gedaan.

Gelet op het in 4.8. overwogene is het beroep gegrond.

Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eisers in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs hebben moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover deze ziet op de aansprakelijkstelling op de voet van artikel 32, tweede lid, IW;

vermindert de aansprakelijkstelling tot € 27.217,47 en bepaalt dat deze uitspraak in zo verre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers ten bedrage van € 966, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eisers te voldoen;

gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eisers betaalde griffierecht van € 276 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 26 juni 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. E. Polak, voorzitter, en mrs. J.L. Bruinsma en A.P.M. van Rijn, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Graanstra, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: